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股东出资加速到期机制辨析 ——论对变更追加规定第十七条的理解和适用 上海市宝山区人民法院 韩亮 我国公司法资本制度在2013年有了较大的改革，由有限制的认缴资本制修改为全面认缴资本制，股东不受普通股东2年、投资公司5年的最长实缴出资期限的限制，可以自由约定实缴出资期限。新资本制度客观上降低了创业成本，提高了投资效率，但公司的成立建立在股东承诺出资之上，公司的运行基础是否牢固，如果股东出资意思自治被滥用，债权人利益能否保障，引发了各界的担心。如何通过规则的重构及修正，降低和化解风险，实现股东意思自治和债权人利益保护的平衡，成为当前的重要任务。 一、问题的提出 本文愿通过一个案例来分析这个问题。甲经营荣平水产公司，经营过程中，一名员工因公死亡，因荣平水产公司未购买工伤保险，经劳动仲裁，荣平水产公司应支付该员工50万元赔偿金。本案执行过程中查明，荣平水产公司股东为甲和甲的妻子，注册资金40万，两个股东各占一半的股份，均为认缴出资，出资期限20年。该公司名下没有可供立即执行的房产、车辆等财产登记信息，该公司经营场所内也没有可供执行的价值较高的动产。执行法官将该公司账户冻结约半年时间，该账户内仍无款项进出。申请执行人通过知情人士了解到，该公司经营期限已达3年之久，平时所需经营资金皆为甲的自有资金，往来款用甲的个人账户进行（如果需要交易对方开发票的话，就先由甲把钱转入荣平公司的账户再转账给对方，财务上做成甲借给荣平公司的钱；如果交易对方需要发票的话，就由对方把钱转入荣平公司账户，再以还款或者利润分配、备用金等方式转入甲的账户；如果双方均不需要发票，就完全用甲的个人账户收付往来款）。甲另注册一家可荣水产公司，股东也是甲和甲的妻子两人，进入执行程序后，如果往来款必须走公司账户的话，就用可荣水产公司账户，荣平水产公司已经不再经营。 本案中，荣平水产公司的股东可以在长达三年的时间内，未向公司出资，但是公司可以照常经营，显然是利用了公司资本制度改革的“红利”。虽然这只是普通的一个案例，却具代表性：为股东实缴出资设长期期限，又通过财务上的操作，使公司经营不受影响，名为股权投资实为债权投资——类似的做法已经构成了执行难的一个重要原因。新资本制度下，如果公司无法履行到期债务，股东的出资义务又未到期，应该如何协调股东权利和债权人利益的冲突？能否适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定，加速股东出资期限到期，追加股东为被执行人，由其提前出资以清偿公司债务，然而这种做法其法律依据和理论依据何在？如果不能，又如何对股东出资意思自治进行约束，保护债权人利益？这正是本文所要分析的问题。 二、股东出资行为的法律界定 （一）资本三原则的变与不变 1. 资本确定原则。新资本制度下，公司的成立只要具备“有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额”，股东是否实际出资不影响公司成立，也不影响股东资格的取得，所以也被称为完全的认缴制。资本确定原则发生了一定的变更，但并没有根本改变，原因是股东的出资仍然是公司取得独立法人人格的必备条件，如果股东只是认缴出资，而实质上不缴，那公司的独立人格和股东的有限责任就不成立。新资本制度下，资本确定从现实的确定变更为观念上的确定，从即期实现的确定变更为远期实现的确定，但本质没有改变。对于股东来说，资本确定原则就如同一道看得过却穿不过的玻璃门，期限可以自由约定，但出资却不能缺失，因为那样的话，等于否认了所创设公司的独立人格。 2. 资本充实原则。公司是具备权利能力和行为能力的法人，如果没有自己的资产，就无法保证公司正常行使权利，承担责任。依循新资本制度设计者的逻辑，今后债权人的保障要通过公司的资本信用向资产信用转变，[1]但问题是，如果股东没有充分出资，公司就不可能形成充足的资产。即使公司可以实际进行经营，其所支配的财产在法律上只能是股东的借款而已。所谓的资产信用也是子虚乌有了。所以股东出资的意思自治并不能否定股东的资本充实义务。从实行资本认缴制的国家来看，也规定了相应的资本充实的规则。比如《美国标准公司法》规定公司分配以后不得使公司失去偿付债务的能力，在正经经营的范围内，公司作为一个运营中的公司，应当能否制度其正常的、到期的债务。加利福尼亚公司法规定，公司的资本和资产、负债保持适当的比例，公司分配以后其资产不得少于负债的125%。[2] 3. 资本不变原则。《公司法》的修订并没有改变资本不变原则，公司股东减资必须具备合法程序，即便是减少认缴出资也必须履行股东会决议、向债权人公告、修改章程并向公司登记机关备案、在企业信息公示系统进行公示等条件，否则，减资行为无效。 （二）股东出资意思自治和股东出资期限利益 正如《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》明确要求的：公司股东（发起人）应正确认识注册资本认缴的责任，理性作出认缴承诺，严格按照章程、协议约定的时间、数额等履行实际出资责任。新资本制度下，公司股东何时投入资金，投入多少，完全交由股东根据经营状况来判断。公司的交易对象根据对公司实力判断来判断来评估交易风险。其理想的运行状态是——股东根据自己的判断和公司的运营情况，对出资做出约定，制定合理的出资计划，并按照计划进行出资，同时将出资情况在企业信息公示系统进行公示。当公司的经营状况发生变更时，公司的股东可以通过约定提前出资或者减缓出资，并以修改章程并向社会公示的形式进行变更。公司的交易对象，根据企业信息交易系统披露的信息，以及自己对公司实力的判断来决定是否与该公司进行交易。新资本制度的不理想的运行状况是——有些公司，根据自己的预估，制定了合理的出资计划，但是在经营过程中，自己预估的情形发生了变化，原来的出资计划无法满足要求，本应将出资提前，以偿还债务，却没有召开股东会，修改原有的出资计划，反而在进入强制程序后，加速进行财产转移；也有些股东选择不出资，借款给公司经营，一旦涉及到诉讼和执行，再考虑是还清债务继续经营，还是直接把公司放弃，换个公司继续经营；更有些公司，利用股东意思自治，一开始就恶意设立壳公司，规避购买社会保险、侵权责任等法律义务和竞业禁止、保守商业秘密等契约义务。 通过对新资本设计者的初衷的了解，我们可以明白股东出资意思自治的内涵：那就是根据诚实信用的原则，合理安排出资期限和金额，按照资本充实的要求，调整自己的出资期限和金额，满足公司的经营需要和保证偿还债务的能力。在股东意思自治范畴内的，股东对出资期限的自由约定并因此而形成的缓交出资、避免资金沉淀而形成的利益就属于股东的期限利益。而超出了股东意思自治的范围，属于滥用股东意思自治损害债权人利益的利益，不属于股东的期限利益，应该予以规制。在这个基础上，我们才能对本文开始提出的问题，进行辨析。 （三）股东出资义务由约定义务转化为法定义务 从合同法来说，股东之间的出资协议，本质上是为第三利益的协议，根据合同相对性原则，该协议只约束股东之间，如果股东违约，应该对其他股东承担违约责任，但公司虽享有债权，却无法要求违约的股东承担违约责任。同样道理，公司的债权人也无权代位起诉违约的股东要求其履行义务。然而，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定》（三）第十三条第二款却赋予了公司和公司的债权人起诉未履行或者未全面履行出资义务的股东的权利，实现了合同相对性的突破，这无法用合同法对第三人利益合同的基本原理来解释。笔者赞成股东的出资责任在股东之间为约定责任，而对公司和债权人来说，为法定责任。在公司成立之前为约定责任，在公司成立后应界定为法定责任，而对出资义务的不履行应是违反法定义务。正如《公司法》第3条规定的：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任”。股东的认缴出资同时也是公司的责任财产，股东的出资义务界定为法定义务也是有法律依据的。 三、股东出资加速到期辨析 正因为出资行为已经由约定义务转化为法定义务，所以股东出资加速到期成为可能。加速到期机制能够促进股东理性出资，也能由股东实实在在的出资，更能保护债权人的利益，反而将认缴制对债权人保护不足的缺点转换为优点。股东出资加速到期不是一个新的概念。在我国公司法早有先例。首先是《中华人民共和国破产法》第三十五条规定的:“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。”，可以称之为破产程序中的加速到期制度。其次是清算程序中的加速到期制度，规定在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定》（二）第二十二条。争论在于新资本制度下，出于保护债权人利益的考虑，能否在执行程序中适用股东出资的加速到期。 （一）肯定说。1.通过对《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（以下简称变更追加规定）进行解释，可以得出股东债权加速到期的依据。2.成本效益说。由于破产程序天生具有的成本高昂、效率低下的特点，在破产程序中适用加速到期，不符合成本低、效益高的原则。[3]而在执行程序中适用加速到期，则可以避免这个弊端。3.多种选择说。在执行程序中适用加速到期，可以为债权人多提供一个选择，更有利于保护自己的权益。4.侵权债权人利益受损说。对于侵权债权人来说，其无法通过对企业公示信息的判断来规避风险，成为新资本制度的受害者，应该给予程序上的利益。[4] （二）否定说。1.缺乏法律依据。根据目前的法律规定，债权人要求未到出资期限的股东提前出资，只存在于破产程序中，没有法律依据在执行程序提出这样的要求。[5]2.股东出资期限具有公示公信力。股东的出资期限已经在企业信息公示系统进行公示，属于股东的意思自治范畴，债权人选择与企业交易，应该承担一定的风险。3.其他救济途径。公司债权人可以采取撤销权等途径维护自己的权益，债权人可以引用合同法司法解释的规定，基于过长的出资约定乃属于恶意延长到期债权的履行期而提起撤销之诉，要求股东撤销对过长出资期限的约定。[6] （三）对肯定说的批评 第一、变更追加规定第十七条不能做扩大解释。该条明确作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应于支持。从字面意思看，变更追加规定第十七条的规定所界定的股东为“未缴纳或未足额缴纳出资的股东”，这一界定不同于实体法上《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定》（三）（以下简称公司法解释三）第十三条第二款规定的“未履行或者未全面履行出资义务的股东”。虽然表述不同，但毫无疑问公司法解释三第十三条第二款是变更追加规定的实体法依据。那么公司法解释三第十三条第二款所界定的未履行或者为全面履行出资义务的股东是否包含未到出资期限的股东呢。从整个第十三条来看，第二款规定了负有履行出资义务的股东应该对公司债权承担补充赔偿责任，如果要将该条规定的股东的出资责任解释为未到出资期限。那么其第一款的规定也应该同样的解释为未到出资期限。然而，第一款的规定是其他股东也有权起诉“未履行或者未全面履行出资义务”的股东，很明显这个诉讼不可能指向出资期限未满的股东，因为该股东并未违反股东之间的约定，该起诉缺乏请求权基础。从司法实践看，该条仅适用于已届出资期限而未出资的股东，而不适用于未到出资期限的股东。[7]因此，公司法解释三的规定可以肯定是指已到出资期限而未出资的股东。从保持法律统一的角度来说，变更追加规定第十七条的股东也应界定为已到出资期限而未出资的股东。 第二、破产程序相对于执行程序，具有明显的优势。 首先， 破产程序有利于保护所有债权人利益。一是债权人可以通过撤销权和宣告债务人行为无效权利的行使扩大可供分配财产的范围。二是破产程序可以使所有的债权获得公平清偿机会。如果首先取得法律文书的债权人优先清偿，损害取得法律文书较晚的债权人利益。必然引起债权人争相诉讼，进一步恶化债务人的状况，也浪费司法资源。 其次，破产程序可以清理僵尸企业。我们可以设想两种情况: 如果债务人经营状况不错，只是有少许欠债不能清偿，如果债权人在和执行程序中要求股东提前出资，确实可以保护债权人的利益。而如果债权人提起破产申请，债务人股东为了避免公司走向破产，也会提前出资，以清偿债权。如果公司的经营已经非常恶劣，那么在执行程序中要求股东提前出资，就会导致后续的债权人无法获得清偿，债务人虽未破产，但已成僵尸企业。“当公司接近支付不能状态时，股东榨取公司资产或者从事高风险投资项目的赌博动机也迅速膨胀。为遏制这种动机，各国都设计方案诱导支付不能的公司在合理的时间内尽快提出破产申请”[8] 因此应促进破产程序的适用。 破产制度成本高、效益低是一个不争的事实，确实一定程度上阻碍了债权人利益的实现。但这正是我国司法实践另外一个要解决的问题。应该通过推行简易破产程序，加大对破产制度的司法资源投入来解决，而公司资本制度改革正是倒逼破产制度改革的良机。 第三、两种选择说表面有道理，实际并不可取。在促使股东履行出资责任的问题上，破产程序已经提供了一种相对公平合理的处理机制，对于债务人和债权人都是最优的选择，没有必要舍近而求远，另外创设一个相似的制度来。制度的复杂化，只有带来适用上的混乱。完善现有的制度，远比贸然创设新制度要好。 第四，侵权债权人利益受损说也不可取。侵权债权人确实无法通过事先的判断来规避风险，但如果就因为是侵权债权就要在诉讼和执行程序中适用股东出资加速到期，违背了债权的平等性。如果侵权债权可以在诉讼和执行程序中，优先通过股东的提前出资获得清偿，而不是通过破产程序与其他债权一起清偿，相当于侵权债权取得了实体法上本不具有的相对于其他债权的优先权。 （四）对否定说的补充和修正 第一，在股东出资进行意思自治的范畴内，股东的期限利益应该受到保护。股东的出资安排，只要出于诚信的目的，是新公司资本制度给予公司的期限利益，就应该尊重。公司的交易对方，在交易过程中，如果对公司的运营的可靠性产生怀疑，可以要求公司或者股东提供担保或者选择不交易。公司无法清偿债权，债权人可以选择相信公司的继续经营偿债能力，而不提起破产或者清算程序，也可以选择提起破产程序以尽快得到清偿。公司股东也可以选择提前出资，以避免债权人提起公司破产申请，也可以选择在破产程序中将所有债权债务了结。依靠破产清偿这个“锚”的作用，通过债权人和公司股东的博弈，实现利益的平衡，才符合公司法资本制度的本意。执行程序的加速到期机制并不能促进债权人的理性，反而损害了债务人的期限利益，不符合新资本制度的本意。 第二、执行程序适用加速到期，并不能为债权人提供更多保护。事实已经证明，过去严格的资本制度已被股东通过借钱垫资等手段规避，造成普遍性违法，既没有保护债权人利益，也没有带来投资便利。如果继续适用加速到期机制，可以预见的结果是，股东在出资上必然更加保守，继续回到借钱垫资，出资后抽逃的老路上去。执行程序适用加速到期机制并不能促进股东理性安排出资计划、也不能促使债权人理性选择交易对象，也不会给债权人带来更多的保护。 第三、基于过长的出资约定乃属于恶意延长到期债权的履行期而提起撤销之诉，要求股东撤销对过长出资期限的约定的说法不足为凭。正如前面分析的那样，根据《最高人民法院<关于适用合同法若干问题的解释>二》的规定，撤销权存在的基础是债务人恶意放弃其到期债权或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害的。然而作为债务人的公司因为对股东之间的出资协议并不具有主张债权的权利，因此也不可能恶意放弃其到期债权或者恶意延长到期债权的履行期，公司的债权人也无法提起撤销权之诉。 四、股东诚信出资机制之重构 （一）行政途径——看门人机制的确立 新公司资本制度改革的一个重要思路是取消政府对过公司设立的管制，变事前管制为事后监督。对于股东虚假出资、抽逃出资行为的行政处罚已经仅限于实行注册资本实缴制的部分企业。而事后监督主要体现在两个方面：一是通过信息公开，消除信息不对称。将公司的基本信息、经营状况由公司自行在企业信息公示系统进行公示，由市场交易对象判断公司的信用状况和偿债能力。二是通过对异常公示的企业和虚假公示的企业进行处罚，维护企业公示的出资信息、财会信息等信息的真实性，维护基本的市场秩序。通过对企业信息披露的监管，为市场交易和债权人利益保护提供看门机制。 （二）司法途径——多层次制约机制的重构 新公司资本制度改革的另一个重要思路是弱化行政监管，由市场主体自主调节，强化司法审判事后救济。 1. 破产程序的完善——回归其亲民本质 第一，必须建立简易破产程序。 无需否认，破产程序在当前的司法实践中，已经成了法官不得不束之高阁的繁琐程序，债权人视之为畏途的贵族程序。究其根本原因，就在于破产程序效率低下、费用高昂的自身属性无法激发当事人适用破产程序的意愿。而简易破产程序是指对于债务金额小、争议不大的案件适用简易的程序进行破产审理的制度。适用简易破产程序一般无需聘请律师，期限缩短，破产事项减少，法院可以在较短的时间内结案。[9]简易破产程序的推行是在新资本制度改革过程中必须推行的一项制度。 第二，加大对破产程序的投入。 比如建立破产基金，按照一定的标准，对破产审理费用、审计费用等予以援助。“缺乏有序和有效的破产程序可能加重经济危机和金融危机”。建立破产基金虽然利用了公共资源为个别案件服务，但是却能避免了破产制度走向无序和无效，最终有利于整个经济的健康发展。[10]对破产程序的另一个投入，是司法资源的投入。在法院案多人少的背景下，要为破产审判增加审判力量和编制非常困难，但这一投入是必须的，因为可以预料的是随着新制度制度的推进，债权人选择破产程序保护自己的权益，将越来越普遍。 第三，执行转破产程序的完善。 以《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第513条至516条及《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的知道意见》的颁布为标志，执行转破产制度已经在我国基本建立。然而该制度在实践中的应用仍然缺乏热度。除了刚才分析的两个原因外，还有一个重要原因那就是没有充分发挥执行程序对破产程序的辅助作用。首先，加强执行程序对申请执行人的释明效果，对于破产程序中可以加速被执行人股东的出资到期等破产优势应该向申请人释明。其次，是执行程序中所收集到的财产信息，被执行人送达地址等案件信息应该可以作为破产案件的证据直接使用。最后是破产程序可以利用执行的财产查控系统进行财产控制和查找。 2. 法人人格否认制度的修正——发挥其应有作用 对于超出股东意思自治范畴的股东，恶意利用股东出资期限，规避执行，逃避债务履行的，应该引用法人人格否认制度予以制裁。然而，在司法实践中，法人人格否认制度却日渐成为法官不敢随便用，债权人不能有效用的僵尸法条。 第一、制定可具体适用的规则。如果对股东恶意出资做总结的话，有以下情形：一是只投入少部分资金作为注册资金，公司经营所需的大部分资金由公司股东出借给公司，在公司破产时，该股东与其他的一般债权人参与到破产财产的分配中去。二是股东认缴极小的出资额，但所设立的公司不用于实际经营，而是用于逃避道路交通事故、产品质量安全、食品药品安全等侵权责任或者对企业员工的社会保障责任等。 第二、解决债权人人举证难问题。有人主张应该实行举证责任倒置原则。笔者认为，公司制度的设立本身就是一种减轻股东风险、鼓励创业的机制。因此，司法上应该对公司的经营行为有一定的宽容度。我国民事诉讼上，实行举证责任倒置原则的，基本上限于侵权责任行为。而对于公司法人的债务，多为交易行为导致的债务。交易相对人本身都公司就有一定的了解的义务。因此，实践中的做法具有合理性：由债权人举出初步的证据，由法官根据公平原则和诚实信用原则，确定进一步证明是否存在滥用法人人格否认的举证责任由公司或者股东承担。或者公司债权人能够提供初步证据证明股东滥用法人独立人格的却无法收集证据的，可以申请人民法院调取，如果公司及股东无正当理由拒不提供的，推定债权人主张成立。然而，对于纯侵权行为，如产品质量侵权、食品安全事故侵权、道路交通事故侵权，作为侵权行为的受害者完全无法对公司的实际经营状况有所了解，因此，这种情况下，就无法适用上述原则，应适当加重公司的证明责任。这种证明责任的加重，可以通过举证责任倒置来体现。但是笔者建议在经过执行程序后，公司无法偿债的情况下，才可以在随后的诉讼程序之中适用举证责任的倒置，以避免滥诉。 3. 破产程序中股东债权劣后分配机制的建立 股东对公司的借款，除了以借款替代出资的极端情况外。还存在一种情况，那就是公司在经营过程中，为了经营的需要向股东进行融资性借款，这种借款并不为法律所禁止，但并非不需要监管，因为股东和公司是关联关系人，如果这种借款不加以规制，就有可能被股东恶意利用，参与到对公司财产的分配中，损害债权人利益。 2015年3月，最高法院公布的典型案例中“沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案”，已经明确了已到出资期限拒不出资的股东，在补足出资后，无权以自身对公司的债权与普通债权人一起参与到对自身补足出资部分财产的分配中去。然而对于尚未到出资期限的股东，该股东对公司的债权能否与普通债权人在同一顺位进行分配，我国的司法实践尚没有先例。有论者提出可以借鉴西方的“自动居次原则”原则，只要股东对从属公司提供贷款，则在破产程序中，无需对贷款原因或特定背景详细区分，即可径自将该贷款置于债权清偿顺序的最末位。[11]笔者认为如果是公司的经营需要向股东借款，则可以说明该公司的资本并不充分，股东本应该承担其补充资本的责任，该借款作为资本的替代物而存在，应该劣后于普通债权清偿。另外这一原则可以作为刺破法人面纱的补充，即无法准确判定公司的股东行为是否构成刺破法人面纱的情况下，对公司股东债权的规制的一个有效手段。因此，即使出资期限尚未届满，股东的债权也应劣后清偿。 综上，新资本制度下，可从多个层次的司法途径重构股东诚信出资机制。对于善意的股东，在意思自治的范围内，应该予以尊重，不应随意要求其提前出资，如果公司出现无法偿付债务的情况，应该依靠破产清偿这个“锚”的作用，通过债权人和公司股东的博弈，实现利益的平衡。 执行程序追加被执行人公司股东，应尊重股东出资意思自治，不能随意要求股东出资加速到期。可以通过破产制度和法人人格否认制度的完善对股东的不诚信出资行为予以规制。为股东的出资设立合法和违法的边界，提供明确的法律指引，从而促使诚信出资的股东享受到新资本制度的便利，不诚信出资的股东受到应有的惩戒。 |
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