|
法学观察人·总第五十五期 德 国 人 达恩史戴特写了一本《失灵的司法：德国冤错案启示录》，看后我觉得我心情复杂，原来不只是美国，自诩为“法治国”的德国，其司法也有诸多问题。 众所周知，司法中的审判环节分为事实审与法律审，在“法治高度专业化”“法律人才培养高度专业化”的国家， 法律审似乎除了经常会看见的“法律解释之争”以及偶尔会见到的“合宪性之争”，并没有太多波澜呈现在世人眼前。 因为正式执业之前的长期扎实的法律知识的学习，除非存心，“错误地适用法律”这种问题已经能够被避免。 “正式执业之前的长期扎实的法律知识的学习”还能解决什么样的问题呢？似乎也只能到此为止，没有什么具体问题可以解决的了。我们从这本书里可以看到的是，德国自两德统一以来，其司法史上所发生的一些争议很大的案件，其判决为人所诟病之处，都是出在了事实审环节。 法律规范是由事实构成+法律后果构成的，而且法律规范中的这个事实往往都是一种抽象性的事实。从生活事实到法律事实必须经过“涵摄”。而所谓的“涵摄”也就是将事实涵摄于法律规范，就是检验事实是否满足法律规范的事实构成并因此产生规范所规定的法律后果。这样的过程通常由许多很复杂的思维步骤组成。谁如果对于法律后果R有利害关系，就必须考察相应的法律事实构成T是否已经实现。而这一构成事实往往是由一系列个别的事实构成要素所组成（t1+t2+t3…）。大家首先都能想到的是，从生活事实到法律事实的跨越具有复杂性，语言是开放的，尤其是对于抽象的规定人们可以有不同的理解，现实生活中的事实与法律规定之间的涵摄关系的成立存在着一定的风险——有可能实际的事实与规定的事实是无法一一对应的，其法官在事实审环节所要做的重要工作之一，就是“涵摄”。 而法官要想做好“涵摄”的工作，首先就得明白案件发生当时到底存在哪些事实。法官依靠什么获知这些事实？起诉方和被告方双方向法官递交的材料审判环节的法庭调查法院依职权或依申请去调查案件材料，我们能闭着眼睛首先想到的也就是这些了。通过这三个途径所得到的材料有不少是真假难辨的，有不少在递给法院之前就已经经过递交人人为的筛选。就算它们都是真的，都是没有经过人工筛选的，也都只能是案件真实事实的片断而已。因此，司法为了摆脱这种在事实认定上不可避免的缺陷带来的不利局面，到处声称，在司法审判中，起决定性作用的并不是真实发生了什么事实，而是法院认定的事实。司法也许是早已经看透其中的奥秘，它一直都宣称自己要解决的只是法律上的纠纷，法律之外的，“那与司法无关”。如果说有人在诉讼之前是信心满满，坚信自己一定能打赢那场官司，但是判决之后却垂头丧气或者怒不可遏，那他一定是没有深切体会到什么叫“法院认定的事实”。法院对事实的认定的过程，也就是起诉与被告双方拿出各自的证据去证明待证事实从而让法官形成心证的过程。 从法治角度来说，事实审中的“事实认定”工作当然是法官的活儿，法官责无旁贷，他既不能转交给别人去做，别人也不能妄图“越俎代庖”。如果“事实认定”工作被自觉和不自觉地到了别人手中，那么司法悲剧就有可能上演。达恩史戴特为我们讲述了由侦查人员或者鉴定专家承揽这项“活儿”之后的后果。 侦查人员的例子 侦查人员要办案，必须有侦查假设，如此才能确定好一个侦查方向，否则侦查工作就会毫无头绪。我记得我在上刑事侦查课时，老师在课堂上花费精力最多的就是训练我们的侦查假设能力：老师会不厌其烦地给出一些案件材料，让我们就这些材料做出合理的假设。侦查人员侦破案件就是这样，根据已知的材料以及自己的侦查经验提出合理的侦查假设，然后一遍又一遍地去验证自己的假设，直到假设被检验为错误的假设。在这个侦查假设的验证过程之中，发生了奇妙的事情：或然性的经过选择被看做是必然性的。也就是说，看到一大堆材料，这些材料之间的联系以及这些材料为什么会出现在案发现场，都会有许多可能性，侦查人员经过自己的侦查假设，把这些可能性一一排除，最后只留下自己认为最大可能的选项。有一些时候，有一些侦查人员会陷入一种魔幻的自证陷阱:他出于一定的理由无比坚信自己的假设，即使这个假设是错的，他也继续坚信下去，结果凡是与他的假设无关的材料他都视而不见，也就不会递交到法院。但如果假设是错误的，总会有几种证据无法使这个假设圆满或者由于缺少证据而不能让这个假设圆满，本来此时就应当是重构假设，但是同样处于一些原因，有的侦查人员并不是以退为进，而是脱离实际“进行更大胆的推测”，为了强硬地验证自己的假设，诱供、逼供、假供等悲剧就有可能会出现。总之，在侦查阶段，侦查人员就已经把自己的主观认识赋予了递交给法院的材料。 鉴定专家的例子 鉴定专家要进行鉴定，其鉴定意见中通常会有三种事实要求鉴定的事实鉴定人员根据自己的专业知识发现的事实非专业人员也知道的一般事实。发生问题的通常是前两种事实。要求鉴定的事实有时候其本身就是带有主观筛选色彩的。比如书中所提到的一起冤案，要求专家去鉴定其起火原因，本来现场起火原因存在多种可能，但是法院给专家的鉴定要求中无形中给专家给了个前提：起火原因是燃用酒精或是木炭。结果专家通过通过对案发现场的酒精变性剂残留物的鉴定鉴定出起火原因是燃用酒精，结果，冤案就发生了……鉴定专家在那个前提影响之下也根本没有去考虑其他的因素，结果真相是：起火原因是床上吸烟……而鉴定专家往往还会在其鉴定意见中没有任何提示地写上自己推断的事实。一个或然性的东西，如果不对其加以选择，它就只能是个或然性的东西，而选择，到底依据什么进行选择呢？除了被给的前提，很多时候是根据自己的价值判断。这种价值判断有时于司法是无害的，有时却是极为有害的，德国史上最大规模的性侵冤案就是这么来的：有关妇女儿童权益保护方面的专家出于他们“从事妇女儿童权益保护这项事业的价值追求”而一致选择“相信孩子”“对可疑人员尽最大可能怀有最大恶意”，千方百计地去证明被他们怀疑的无辜的人是性侵犯，千方百计地帮助“撒谎的孩子”把这些孩子的父母投入牢狱。 上述有关侦查人员或者鉴定专家的问题其实无可厚非，因为他们并非被世人要求像法官一样得去恪守“公平正义”，诉讼就是这样，各方带着自己目的汇聚一堂，要的是什么？要的正是法官，这个公平正义之捍卫者运用公权力告诉大家事情该如何办。也就是说，在社会分工之中，法官是专司“公平正义”的。认定出所有材料当中哪些可信哪些又不可信正是法官事实审的重要工作内容。如果法官出于一些原因，在“事实认定”工作上没有应有的担当，对鉴定人鉴定意见或者起诉方所递交的材料苟且附和，那无异于法官将自己的本职工作放弃，把事实认定的权力交给了“并未被世人要求负有公平正义职责的其他人”。 法官有意或无意识放弃自己的事实认定的决定权，原因有很多，来自各方的压力——这是古往今来常有的现象，现代社会由于社会分工的不断深化，更出现了令法官十分尴尬的现象：法官不懂认定事实所必须具备的犯罪学、心理学、化学等法学之外的学科原理。时代在进步，社会在发展，法官的素质要求也要进步，对法官的考核绝不仅仅只能是法条知识的理解与运用。换句话来说，如果我们顺应时代的变化，适当要求法官具备相应的基本素质能力，法官也就不会被鉴定人牵着鼻子走，事实认定的决定权就还是在法官手里。 回过头看来，我相信大家跟我一样不禁要问：那该怎样进行事实认定呢？书中提到马堡法学家瓦特·葛拉斯尼克（Walter Gras-nick）说“所谓的事实与情况的判定”，在法学中可谓“最黑暗的章节”：“每个人都在做，却没有人知道怎么做”。比较有意思的是，书中提到，梅因兹大学学者的一项针对刑事法官的问卷调查显示：绝大多数刑事法官都认为，相较于法律规范的不确定性，事实情况的不确定性才是判决作成的难题，其中，最困难的部分是犯罪过程或犯罪事实的认定；与此同时，绝大多数法官都表示自己很少或从不怀疑自己所作出的判决，也就是说，他们对于刑诉判决中最困难的部分显示出了相当高的自信。 我赞同书中提到的费雪法官提到的程序问题，“程序本身必须设计让人能看清误判的来源”，良好的程序将会相当有助于法官的事实认定工作。同时，我想补充的是，法官适当具备其他学科的基本知识素养是必须的，但是没必要要求一个法官同时是心理学家、犯罪学家、化学家，那样要求是不人道的，也是不可能的。回到我在本文一开始问的那个问题，如果我们换一种问法，如果我们问“正式执业之前的长期扎实的法律知识的学习”能给“法律人才培养”带来什么样的积极作用时，我们脑海里还能蹦出一个常为人们津津乐道的回答：能培养一个人的法律思维。在学校，并没有谁详细告诉学生应该如何事实认定，而抛开事实认定有没有完整、系统性的理论不谈，就算有这样的理论，没有相当程度的实践工作经历，那样的理论也是不可能被正确理解的。 事实上，我们面对事实认定这个难题，法学人士有一种东西是独一无二的，这就是法律思维 我相信，事实认定的公平正义正是靠的法学人士津津乐道的法律思维，也正是因为没有法律思维，其他行业的人士才不适合当法官，才不适合把事实认定的决定权交给他们。这一点通过刚才的侦查人员和鉴定专家的例子以及本书中所提到的许多冤案已经有了有力的说明。 而如果你要问我法律思维是什么，读者们可以查一查资料，自己思考一下，有机会我们来详细讨论，哈哈哈 严谨，求实，深广，勤奋 法学观察人 |
|
|
