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律师执业第五课：渡过油浸火焠
文/梅春来律师 邹庆忠驾驶的泥头车与驾驶电动车雷某的刮擦致其死亡，被捕前找到我，说他可能会被刑拘，但其在深圳无直系亲属，也无其他人可托，网上查查律师的信息，似乎也只有我可以使他放心托付。 我接受委托后通过在检察院阶段的阅卷，认为该案雷某驾驶的电动车时速在40km/m，应属机动车，机动车上路应当具备驾驶证、行驶证及保险凭证，否则即为违反交规禁止性行为，且事发路段有辅道，雷某应于辅道通行而不应进入主道以致引起交通事故，进一步查证，我发现案发路段为摩托车、电动车禁行路段，但交警却认定邹庆忠承担全责。 案移宝安法院立案，案号（2015）深宝法刑初字第04936号，鉴于该案我在未起诉前与检察院、公安部门多次交涉无效，现得知起诉即委派我的徒弟张柳云前往递交《辩护手续》、《关于本案邹庆忠无罪的法律意见函及依据、证据》，不成想这一去与宝安法院奚法官的刘助理产生了冲突，并引起争议，本文的源起即在于此。 我的徒弟回来后的第二天，我首先问她，是不是她的态度不好或不懂得尊重人家的工作以致引起别人的不快？我的徒弟告诉我，办公室里的工作人员让她在门口等，她就在门口等，让她下午再来办手续，她中午就在法院门挨了二小时，等他们下午上班后再来，接触初始语气和态度都是恭谨的。 我问明经过，得知冲突的原因有二个，一个是法官助理要求她在送达回证上证据副本、开庭通知、起诉书的对应栏位收件人处签收，她签收后发现证据副本缺视频资料，开庭通知没有书面文书，而是在起诉书上手写备注，于是又要回来送达回证并在送达回证上注明缺视频光盘和开庭通知，正是这个举动引起刘助理的异议。另一个原因是，法官助理拒绝签收她交的证据，理由是这些证据在开庭的时候直接提交就行，而我的徒弟坚持要其签收，于是办公室的人都说了她不懂规矩，并也可能说了她实习律师的身份，到于言语上的事就交待到这儿，因为我认为无论法官助理说了些什么过头话，都只不过是气话，气话有时候是当不得真的。
这事儿我发条微博后引起争论，今天我就抽个时间再来讲一讲这些争议。 一、实习律师或律师应以什么样的态度对待司法人员？ 我的徒弟跟了我之后，我就告诉她，每个人的工作都值得别人去尊重，特别是实习律师更要感谢这些司法人员对她工作的帮助和提携，一定要有感恩的心。深圳的司法环境不太可能会有司法人员因你是实习律师就故意为难你，但这并不排除有些司法人员因不了解某一方面的法律规定而无法接受你提出来的要求，这时候要拿出法律依据去跟他们解释，好好沟通，很多问题都是能解决的，实在解决不了的多半也是这名司法人员没有决定权的事情。 也有人会觉得法官、检察官、公安怎么可能会不懂法律，但我认为司法人员不懂某些规定是完全存在的，因为如今法律规定实在太多了，除了与自己工作有关的条款熟悉外，未必每个人对所有法律的条款都熟悉。所以，有时候确实要拿出拿出具体的法律条款对他们去讲。好好讲，多半也是能解决的。 但也有解决不了的，例如有些司法人员一开始是不同的，但当律师或实习律师拿出具体明确的法律规定时，往往又恼羞成怒，另找借口就是不给办，这种情况多不多？内陆太多了，有人说这是体制的问题，但我认为这是素质和修养的问题。 对这种情况，以前老律师的教导是男律师要学会递烟、点头哈腰，让他消消气，女律师嘛就要强作笑顔，最好抛抛媚眼啥的，以图达成此行目的。但是我对我徒弟的教导是碰上这种司法人员，就不要给他脸色，该批评就得直言批评，该投诉就得找领导投诉，大不了办不成事，也可以另想办法，就不能惯着他。我们为什么要做律师？就是不想见人就得点头哈腰、打情骂俏，我们选择做律师图的就是这一行的自在。永远要记住我们的衣食父母是当事人，不是这些司法人员，要维护当事人的合法权益，就得在这些不良习气的司法人员面前先学会站直了腰杆。只要站直了双方才能都学会了平等的对话，做一名好的律师一定要做到不勾兑、不屈膝、不媚权，对坏的司法人员，律师没有尊敬他们的义务。 所以，在我徒弟的这件事上，从态度上看我徒弟没有什么问题，刘助理对她的接待也没有任何问题，但在文书签收方面，我觉得我的徒弟做得比刘助理要好一点，至少确实没有收到，备注一下实在是正常的工作态度，刘助理也实在没必要心生不快，要从大方面讲，备注一下这是权利，应以尊重的态度待之。 二、如何对待司法人员对权利的缩限性解释？ 对他人权利的缩限解释不独在司法部门，可以说遍及中国所有权力部门，司法人员对上门来要求提供服务或帮助的请求，总是习惯作缩限性解释，并反向扩大自己的自主权力，然而一旦这些司法人员离开本部门去别的部门要求协助或提供服务的时候，也同样遭遇其他权力部门的缩限性解释，这种一座座壁垒形成的全民困境，其实无一人可以获得应有的尊严。 举个常见的复印庭审笔录的例子，我就碰到过无数个法官和书记员不同意复印的回答。法官的答复是案子没有宣判不能复印，宣判后去复印的时候，法官又说案子判了他没有权力答应给我复印，要复印找二审法官。你问他不给复印有没有法律依据？他左顾右而言他，逼问急了就说院里面有规定，再问院里有什么规定？他会反过来问你，你要求复印庭审笔录有什么依据？你说《最高人民法院关于诉讼代理人查阅民事案件材料的规定》第五条规定，诉讼代理人在诉讼中查阅案件材料限于案件审判卷和执行卷的正卷，包括起诉书、答辩书、庭审笔录及各种证据材料等。但很多法官看了后就解释说，这条只是规定代理人可以查阅，查阅不等于复印，意思是给你看可以，但没说可以给你复印，你要求复印还是没有依据的。这个时候你可能会跟法官解释，条文中的查阅就包含复印的意思，复印是查阅的结果，可是还是有很多法官会直接跟你说，那是你的理解，不是我执法的明确依据。于是，不得以你又引用《最高人民法院关于诉讼代理人查阅民事案件材料的规定》第七条规定，诉讼代理人查阅案件材料可以摘抄或者复印。这时转过弯来的法官如果有修养，他就不再坚持了，如果没有修养直接就将你赶出去了，所以有些时候律师与司法人员的争吵是常态。很多律师不好意思吵，我教给我的徒弟的观点是，为了当事人的利益而必须达成某一项在法律上有依据的法律事务，该吵那就得拉下面子吵一架再说。 那么现在再回过来讲，要反思一下这一类的问题核心的症结在什么地方？我认为主要是执法理念有问题，比如台湾司法和执法有一条原则，当条文有多种理解的，优先选择对人民最有利的一种方式解释，但在我们国家，这条原则现在只存在合同法的格式条款的解释当中。在其他的任何刚性立法和执法的制度中这一原则几乎是不存在，正因为不存在这种立法性原则，我国的权力部门一旦遇到条文可以做多种理解时，被权力部门往往采用对相对人最不利于的解释。全国多个部门这样同时进行时，这个国家就处于死板固化状态，这种固化的结果是泯灭人性。像上面这类的文字游戏，有多少法官和书记员这么做过的？你们可以扪心自问，也自己对号入座！ 但这是长期演变的现状，短期我也只能写写文章呼吁呼吁，以求大家素质再提高一点，那么对这个问题现在该怎么处理？我教导我的徒弟是，你先问司法人员，不给我们复印的法律依据是什么？姿态低调一点，以一种请教学习的态度去问，不要怕别人嘲笑，如果人家真拿出了依据，你立即举手服输，并有礼貌的对司法人员说声谢谢，这是教养和礼仪的问题，同时要庆幸自己又多学了一条法律知识，如果他拿不出依据，那么你再磨着他讲讲你的道理，让他们尽量满足你的要求。《孙子兵法·虚实篇》云：“兵无常势，水无常形，能因敌变化而取胜者,谓之神”。做律师做死板了，也就输了，但太活了去搞坑蒙拐骗，那也是没有出路的。 三、实习律师的职能与边界 律师法与其他部门法没有规定实习律师不得单独执业，从大的立法性规定看，法律和行政法规均未明文规定实习律师不得单独执业。实习律师不得单独执业的要求来源于司法部的部门规章《律师执业证管理办法》第六条规定，实习人员辅助律师办理业务，不得单独执业。 从行业的角度讲，法律服务是非常具有专业的技术服务，需要法律工作者具备良好的职业素质和技能，因此，即使没有法律上之明文规定，暂时还不具备独立作出事实与法律判断的实习律师，对其限制一定程度和范围的执业对当事人利益保障或维持司法高效运作仍是必不可少。 但时下，司法实务界的有一种过头的思潮，就是认为实习律师不得单独执业就是指实习律师一律不得独自处理任何一种类型的法律事务，这种极端的思潮将实习律师本身的工作价值一笔勾销，这显然是一种极度贬低实习律师的行为，特别是最高法院2014年12月9日作出的《对取得实习证的实习律师是否可以到法院立案问题的答复》中认为实习律师，不能以律师名义进行包括起诉在内的全部诉讼行为，这则解释等于将实习律师一撸到底，彻底违背了设立律师实习制度就是培养和训练律师成长过程中的立法保障目的。我们在制度上给予实习律师以实习的机会就是要他们接受司法实务训练，使其有一定基本诉讼能力的历练之基础，以培养社会专业优良之后备法律精英。不得单独执业正是为了防止实习律师因其不专业而损害当事人之利益行为的产生，而不是一律否定。因此，我特别不能接受的是答复语句中直接表明实习律师不能从事包括起诉在内的全部诉讼行为，这简直就是利用优势地位霸道地搞强权，而且语言的风格又是如此绝对，真不是最高法院这种司法机关所该用之法言法语。全国律师协会与各级地方协会都应与最高法院进行交涉，全国各地实习律师在律师协会无能为力的情况下，应当积极发出自己的声音，已执业的律师也应发出自己的声音，最高法院的这种意见是在摧毁实习律师顺利成长成未来专业精英律师的基础条件，对律师制度和律师业都祸害甚大。 在我看来，实习律师的职能与边界应与法院法官助理及书记员的职能相仿佛，即不能独立以自己是律师的名义对承办案件之事实及法律适用作出自己的判断和解读。但实习律师在指导律师的指派下应当可以从事一些程序性、事务性之法律工作，如签收、送交、转呈、复制法律文书等工作，但对案件发表法律意见、发表法庭辩论、出具律师函、发表代理词，对案件事实的确认，对诉讼请求的变更或认诺，以及对当事人权利义务会产生实质性影响的法律事务非经律师准许或在场的情况下不得独立为之。因此，对实习律师的职能和边界应当区分程序性、事务性事项和对当事人权利义务产生实质性影响之事项，否则如最高法院这样的答复，在实务中只能印证当下司法部门的素质毫无法律人应有的专业与严谨。特别是当下立案登记制实施以后各地法院普遍接受邮寄立案、网上立案的情况下，实习律师受指导律师的指派上门立案，反而出现被拒绝这样逆潮流趋势操作的怪象，不能不令人反思和批判。 显然，从法理上讲，这种语言含糊的答复意见不仅理据上难以令人信服，更重要的是难以在实务操作得以全面实行，但却极易引起实务中因各取所需的解释而引起的混乱。当下已有法院利用自己的便利条件将实习律师的所有行为均纳入诉讼行为一律加以排斥，而在不利于当事人时又将实习律师的代收代署行为一律加以认定有效，从而推卸法院自身的责任，如此做法，有百害而无一利，特别是最高法院的关于实习律师不得进行任何诉讼行为的表述，从另一种层面表明了司法体系对实体律师这个群体缺乏基本的文明素质以及基本的人格尊重。 当然如果法律的含义是用良善的本意去解释，那最高法院这则实习律师不能以律师名义进行包括起诉在内的全部诉讼行为，也可以解释成只要实习律师参与诉讼的行为有律师事务所的指派函及有指派律师的指派或确认，那么最高法院的这则答复主要的意思是禁止实习律师在没有指导律师的指派或确认的情况下私自进行的诉讼行为。但问题是法院及法院的工作人员会作这样良善的解释吗？如果会，现实中就根本不会出现法院一律拒绝实习律师立案这样的程序性事务。 因此，从整个司法层面看，目前的所有机制和法治态度都在排斥律师和实习律师，所以有效争取属于自己的一片天地，不仅是实习律师也是执业律师所应努力的方向，在这一点上，我们要学小草，只要透出一丝阳光我们就要积极去争取，这束阳光就是司法信仰。但是做这一行，光有司法信仰很难让实习律师坚持下去，因此，除了司法信仰外，实习律师在实习阶段还应培养出法律职业人的使命感，只有这种柔韧性很强的使命感，才能让你在实习过程中尽管遇到嘲笑、侮辱、驱逐出庭等各种非法遭遇，仍然可以让你在过后，将已被他人打碎的司法信仰进行重建。司法环境越恶劣，这种使命感反而会令优秀的法律职业人变得更加强大和坚定，自己的司法信仰也同步变更加清晰。因为你总想改变，越改变不了就会越觉得自己的使命感没有达成，就越会去设定目标和步骤，并深信自己总有一天会接近它并改变它。当你坚信它并选择这一行，一定会有这样的心态，每一个实习律师在实习阶段必将度过油浸火焠，从而凤凰涅槃，最后浴火重生。 渡不过去的，那就只能死在油锅里。律师界二八现象，那是活过来的那一批，最终还是有很多新人过不了那口油锅的，而过不去的新人又多半是因为在实习阶段缺乏那种法律职业人特有的抱负和使命感，落得个黯然离去！ |
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