|
作者：马德刚[2]
序言
“高价值专利”或“核心专利”是近来知识产权业内非常热门的关键词。之所以热门，是因为这两个词与业内强烈的“识别高质量专利”、“培育高质量专利”需求相关。
专利价值评估是《国家知识产权战略纲要》实施的主要措施和重要内容，而随着专利价值在经济社会中被广泛运用，科学、合理、具有操作性的专利价值分析和评估方法近年来受到国内外理论界和实务界的关注。专利价值评估对于专利申请的决策、专利能否得到授权的判断、研发经费的投入决策等技术管理活动均有着直接的影响；专利价值评估的指标通常包括技术价值、经济价值和法律价值。[3]
专利价值评估可以用于解决下列问题：高校每年面临大批专利要交年费，给哪个交不给哪个交？中央级和地方政府每年都要评定、奖励高价值专利，如何公平地确定奖励、表彰的对象？在技术转移市场上，如何给待出让的专利定价？在以专利为抵押物的融资交易中，如何确定抵押物价值？大型制造业企业，如何根据其所持专利的内在价值对其进行分级管理或对他人的专利进行分级监控，以便在专利权获取、运维、保护、交易、无效环节有效分配预算资金？
只有能首先识别出高质量专利，进而对其进行估值，才能彻底地满足上述需求。具体而言，既要评估专利的相对价值，又要评估专利的“绝对”价值；进而还要评估专利的综合财产价值。但是满足上述需求需要深刻而全面的把握专利这一独特“物种”的特性，需要贯通技术、法律和市场方面的综合知识，因而课题本身具有相当大的难度，乃至成为世界性的难题。解决这样的高难度问题，必须有“少林绝学”的功力，至少要借鉴其思路：既要通禅宗的佛法，又要懂武学理论，还要经过刻苦实践练成实用的武艺。
带着观摩“少林绝学”的眼光通观现有的高质量专利识别和评估方法，常见技术、法律、市场三维度不能统合的三个缺陷：第一，不能准确区分智力成果内在价值和衍生知识产权的权利价值，导致“禅武不分”；第二，不能合理量化专利财产价值，只能着力评价专利的相对价值，此为只通“武学”而不练“武艺”；第三，评价系统不能全面的涵盖专利的技术价值、法律价值和市场价值，此为“佛学”、“武学”和“武艺”不能融会贯通。
本文旨在提出一种综合评价专利技术价值、法律价值和市场价值的评估方法，使用该方法既能识别高质量专利，也能给专利量化估值；既能评价专利的相对价值，又能评价专利财产价值，还能将相关的智力成果非财产价值折算成专利的财产价值。
一、高质量专利的识别
1、三维度定性识别法
黄剑飞、陈响提出一种专利价值评估模型，从技术、法律、市场三个维度对专利评估中涉及的因素进行分析，对专利工作者进行高价值核心专利识别、市场主体进行专利价值评估具有一定参考意义。[4]衡量技术价值的指标包括技术创新高度、技术方案可规避性、技术领域、是否与标准相关、技术发展趋势、技术力量投入；法律价值评价指标包括：独立权利要求保护范围、权利要求保护力度、权利要求主题类型、权利要求的实施主体、专利布局情况、专利剩余时间。市场价值评价指标包括市场需求、产业化前景、市场走向、市场应用范围、申请人地位。上述方法是对技术、法律、市场三维度识别法的典型概括。
但其局限性在于，只能用于评价相关专利的相对价值，具体而言只能做相关专利的价值排序，仅仅能做到识别和分级，而不能给出相对合理的财产价值。此外，其指标体系设定的合理性也存在缺陷，如：在法律价值评价指标中缺少关键的“专利稳定性评价”指标。尽管尚有不足，但是解决最基础的高质量专利的识别问题，使用该方法绰绰有余。
2、快速识别法：宋柳平先生在《华为全球知识产权战略布局（上、下）》[5]中概括了识别高质量专利的若干个指标，其中包括：是否是标准必要专利？如果不是标准必要专利，可诉性强否？可交换性强否？对公众是否有强启发性？是否在中美欧日韩等制造业、专利申请和保有大国、强国同时获得授权？权利要求撰写技术是否过硬？专利技术与法律强制性规定、公共利益、国家产业政策契合度高否？对发明人或科技成果转化人的奖励数额高否？等等。宋先生的上述判断指标，凝聚了华为人长期实践的精华，言简意赅，容易操作，但是相对粗放。
3.司法赔偿评定法：能够在诉讼中进行检验的专利等知识产权，往往都具有较高的质量和市场价值……就损害赔偿而言，确定赔偿数额本质上是由司法对于知识产权进行“定价”，这种定价经常参照现实的市场价值（如市场利益或者许可费的损失），而定价的高低反过来又会影响权利的市场价值（包括影响将来的许可费等市场定价），对于权利的市场价值具有逆向导向作用。司法定价与市场价值良性的关系应当是，司法确定赔偿时应当认真研究市场价值，尽可能准确反映市场价值，而司法“定价”反过来又能够正确引导市场定价，使市场定价与权利本来的市场价值相符合。只有形成如此良性循环的定价关系，才会使司法与市场良性互动。[6]知名案例如温州中院审理的正泰诉施奈德案专利侵权案，一审判赔3.3亿元[7]；京知法院审理的恒宝诉握奇专利侵权案，一审判赔5000万[8]；泉州中院审理的华为诉三星专利侵权案，一审判赔8000万元[9]等。在专利有效的前提下，被判高额赔偿的专利必属高质量专利无疑。 二、基于评估专利相对价值的分级方法
1、一元综合评估法
专利除了具有财产价值之外，还有其他特殊价值，因此在一些场合有必要根据其相对价值、特殊价值进行分级、分类进行管理。根据专利的质量进行分级、分类时，除了要考虑技术、法律、市场三个维度的主要指标之外，不同专家还分别提出分级时要考虑专利类型、专利权利要求数量[10]、说明书中实施例的数量、[11]专利生命周期、专利家族[12]、专利存活期和专利被引证次数[13]等特定因素。
专利质量测度涉及多个方面，由于一个或几个指标很难完全反映专利质量，因此应当有一个指标体系综合测度，系统的指标体系则可从多视角、多层次来综合测度单项或一个机构的专利质量。[14]尽管宋河发等先生的方法也仅能测定专利的相对价值，但是针对满足识别高质量专利并将其分级分类的要求是适用的。宋河发等在文提出的专利相对价值测定原则包括系统性、实用性（能够实证和实用）、可操作性（指标体系的数据可以收集到而且能够进行实际计算验证）、相对性（主要使用相对性指标）、指标设定的层次性和一致性原则。相对于宋柳平先生的快速综合识别法，宋河发先生的测定方法更为精致、系统。
2.二元分类评估法
资智洪等基于 Khoury 等提出的专利价值分布特性，对国内外开展专利价值评估分析的关键指标以及专利价值的影响因素进行分析比较，提出基于客观定量与主观定性评价相结合的评估办法，构建了专利价值的二元分类评估方法，以期提供具有可操作性和易于推广的专利价值评估分析的方法和思路。该方法首先采用反映专利质量和价值的客观定量指标对大批量（或者单个）专利进行筛选评估，然后通过专家打分等方式对可能有价值的专利进行定性评估。[15]
其客观指标包括申请时长、专利维持时间、权利要求数、被引用次数、同族专利数、说明书页数、实施例个数、权利要求层级、发明人数、IPC分布广度，客观定量指标价值度（Ps）为各个定量指标标准值与各个指标权重的乘积的加和，各个指标标准值为各指标进行无量纲处理后的值。[16]主观指标包括法律因素、技术因素、市场因素和其他因素（主要根据企业自身及客户的需求出发，选择专利布局或限制对手需要、客户需要、项目评奖需要、标准需要及其他经营策略等目的）。定性指标价值度的计算，主要包括两个方面：一是委托专家按照各定性指标，对专利技术本身进行分析并打分，并根据各个指标的权重，计算出各个法律、技术、市场等分析维度的值；二是定性指标价值度为选取的各个维度的权重大小与根据各个维度指标计算到各个维度上值的乘积的加和。同时指标的选择从企业自身特性出发或评估对象的不同，对其他指标选择打分或补充，并调整各个维度的权重值。[17]
相比宋河发等人提出的（一元）综合评价法，该方法的创新之处在于将各类评价指标细分为客观评价部分和主观评价部分。将根据客观指标和主观指标得来的测评结果统合后综合评价。在笔者看来，二元分类法不论实际效果如何，在理论上更加新颖，至少细分的方法可提高评估的针对性和适用性。但是，二元分类法本质上还是针对专利的相对价值进行评估，无法得出可用金钱衡量的专利财产价值或交易价格。
国家知识产权局专利管理司和中国技术交易所组织编写的《专利价值分析指标体系》是专利相对价值评估的集大成者。[18]
三、专利财产价值估值
1、套用传统的无形资产评估方法
目前对专利价值评估大都沿用无形资产的评估方法：成本法、市场法、收益法。成本法是以实际研发成本的现值或者重置成本减去损耗和贬值作为评估值的方法。但由于专利的价值主要不是根据研发成本而定，而是取决于它给企业带来的预期垄断利益。因此，用成本法评估的价值往往偏低。市场法是参照类似资本的市场价格进行评估。由于每个专利的个性特征十分显著，一般不具有可比性，市场法显然有其局限性。收益法是评估无形财产经常用到的一种方法，即将评估对象的预期收益适当折现。但是所需参数——经济寿命周期、利润分成率、折现率仍需要估算，如果估算不准确，用收益法计算的结果依然不可取。[19]
由上述分析可见，应用商标和品牌评估的传统无形资产评估方法评估专利的财产价值并不对路，因为该等评估方法基本不考虑专利的技术价值、法律价值，只考虑专利产品的市场价值和专利的运营价值，其结果如同用测量凡人体重的方法为神仙称重一样，原理和手段均不匹配。
2、实物期权评估法
马忠明采用实物期权法建立模型评估专利价值，该方法考虑管理决策者在投资生产以及产品研发等问题决策中的选择权，将专利看作企业的投资机会来评估，其基本模型是持有专利可以选择实施或等待，所以专利的价值是一个期权价值，它与利润流x以及当前时刻t有关，记其为F(x，t)。设专利有效期为T。在此时间内，实施专利项目的预期利润流为 x，可通过对需求 、收益及成本估算得到。假设X服从以下几何布朗运动：dx＝αxdt＋δxdz；其中α>O，δ>0；其中：α为漂移参数；δ为方差参数，两者都是可以估算的，dz为维纳过程增量。[20]
不难看出，上述模型殊难理解，知识产权领域的普通技术人员并不容易掌握。即使深入了解了上述估值方法之后也会发现，该方法只能评估专利的部分法律价值和市场价值，对专利的技术价值几乎丝毫不能覆盖。
3、模糊综合评价法
在借鉴现有的评估专利相对价值的综合评估法和二元分类评估法后，万小丽等人将综合评估法、二元分类评估法、实物期权法和传统无形资产评估中的收益法结合在一起提出了“专利价值的评估指标体系及模糊综合评价法”，其做法是“首先建立比较全面、系统的专利价值评估指标体系 ，运用层次分析法计算指标的权重；其次进行模糊综合评价时，比较合理地设计了专利价值 的初评值和偏差等级及其分值，以求利用最后得到的模糊综合评价结果计算出专利的实际价值量”。其实质是将专利相对价值综合评价法、二元分类法、实物期权法和收益法简单叠加，并不能实现技术、法律、市场三维度价值和谐统一，且缺乏操作性和实用性。
邱洪华、肖冬梅等提出的“基于专利信息挖掘的专利价值评估方法”[21]的特点与万小丽的方法类似，且更偏重于对专利文本内容和质量的评价。该方法虽然也吸取了现有技术中的诸多优点，但是同样难以贯通“禅学”、“武学”和“武艺”的三要素。
尽管现有技术中的种种方法均尚不完美，但笔者还是认为模糊综合评价法给出了现有技术中最有价值的思维方式和解决方案。
三、马氏专利估值法
笔者在深入研究中外专家学者提出的多种高质量专利识别方法、高质量专利估值方法之后，提出了“马氏专利估值法”（以下简称“马氏估值法”）。
1、马氏估值法的文字表达式
专利综合财产价值＝专利直接财产价值＋专利间接财产价值； 专利直接财产价值＝被评估专利收益法测定价值*法律相对价值系数＋个案赔偿金额－综合成本； 专利间接财产价值＝专利权以外的其他无形资产增值＋牵连收益； 专利综合财产价值＝被评估专利收益法测定价值*法律相对价值系数＋个案赔偿金额－综合成本＋专利权之外的其他无形资产增值＋牵连收益。
其中，在确定被评估专利的收益法价值时，首先要识别和归纳与被评估专利最接近的现有技术，以最接近的现有技术的相关市场、市场份额、平均利润率作为参考，经主观评价计算单件专利产品相对于最接近的现有技术产品的超额利润率，以（现有技术产品平均利润率＋专利产品超额利润率）*年销售数量*专利权剩余年限为表达式，运用未来收益法计算被评估专利的直接财产价值。
所谓法律相对价值系数，是指用二元分类法综合评价专利的稳定性、权利要求保护范围、专利文本质量、除专利无效和现有技术之外的可用抗辩事由、司法救济和行政保护的效率损耗等因素，得出专利权法律相对价值系数，其数值区间是0-100%。
个案赔偿金额：由于使用收益法测定专利财产价值时乘以法律价值系数，意味着预先扣除了第三方侵权损耗，所以应当将收益法估值叠加个案赔偿的金额求得专利财产价值。
综合成本系指被评估专利相关的智力成果和专利权取得过程中的研发成本、发明人奖励费、申请费用、维持费用、专利权执行费用、中介费用等成本性支出和费用，不考虑机会成本。
专利权以外的其他无形资产增值是指当被评估专利被评为优秀专利（或发生类似事件）获得美誉时，给专利权人带来的商誉和品牌（商标）增值或减少的交易成本。
牵连收益是指当被评估专利因获奖或受补贴等获得财产性收益、竞争对手为了保持与专利的安全距离而过分让渡的市场份额、或同族专利及关联专利牵连获益增值等。
2、马氏估值法的原理
究竟何为高价值专利？韩秀成认为，至少应当具备以下条件：一是有一个高水平、高技术含量的技术方案；二是由高水平专业人员撰写的高质量专利申请文件，对发明创造作出了充分保护的描述；三是依法严格审查，符合专利的授权条件，权利有较好的稳定性；四是有良好的国内外市场前景，产品市场占有率高，或者有很好的市场控制力，有的可能还没有转化成实实在在的产品，但对于当前或者未来而言能够增强其市场竞争力。事实上，任何评估评价标准都是相对的，同样需要在发展中去不断完善。[22]
一个高质量专利的背后是一个高质量的技术方案，该技术方案的技术价值体现为该技术方案对现有技术的贡献度。专利的技术价值主要体现为智力成果的内在价值。智力成果除了可以衍生出专利权，还可以衍生出商业秘密、商标权和商誉等其他法律权益。专利权的权利价值约等于技术方案的直接财产价值，智力成果的内在价值与专利权财产价值之差，经折算后成为专利权的间接财产价值。
专利权的法律价值，首先体现为专利权的稳定性，其次体现为专利侵权诉讼的胜诉可能性；再次体现为司法救济或行政保护措施的有效性。法律价值可以用现有技术中的相对价值评价法进行有效测定，提取小于等于100％的法律相对价值系数。
“良好的国内外市场前景”可以解读为专利的市场维度。主要体现为专利权人因专利权垄断相关市场而获得的竞争优势，减去专利实施转化过程中的损耗，再剔除可替代产品的不利影响。在现有技术条件下，要想获得量化且具体的专利财产价值评估结果，只能借用既有的无形资产评估方法。在成本法、市场法和收益法中，使用收益法评估专利价值一般情况下最具合理性。由于专利产品可以直接取代最接近的现有技术产品，因此在适用收益法前需要识别最接近现有技术产品的相关市场、市场份额、年销售数量、单件平均利润率，再主观的评估出专利产品相对于最接近现有技术产品的单件超额利润率，加上专利权有效年限，就可以大致估算出出专利权的直接财产价值。
正如韩秀成在其文中指出的那样，任何评估评价标准都是相对的，哪种方法在理论上都需要在发展中不断完善。笔者借用收益法测算专利权直接财产价值、用主观判定法将折算间接财产价值也并不完美，同样需要在未来实践中不断改进和完善。
3、实施马氏估值法的创新操作
关于专利稳定性评价：首先要识别出制造业大国和创新大国的范围，例如确定中、美、欧、日、韩作为检索现有技术的首要目标国别，或根据实际需要，在五大国基础上适当增减国别、增减现有技术检索语种、现有技术载体范围。例如可以增加俄语、巴西共和国或已被使用公开的产品实物等。
关于归纳最接近现有技术：运用主观评价法识别一个或多个对被评估专利产品具有替代性的现有技术时，可以借鉴评价专利创造性的方法：将若干替代产品和部件进行叠加，拼凑出最接近的现有技术产品，依该等产品、部件为核心确认相关市场、市场份额、销售数量、单件平均利润率和单件超额利润率。
关于法律价值指标设定：可以根据中外各地专家总结的法律价值评价指标（含一级指标、二级指标、法律救济损耗等）体系，制作为大而全的指标清单和权重系数表，然后根据个案选择或抽取适用的评价指标和权重系数组成适用本案的评价体系，以期获得针对个案相对精准的评价结果。
关于专利权外其他无形资产增值和牵连收益：根据智力成果和技术方案的特性，制作大而全的评价指标清单和权重表，根据个案需求抽取适用评价指标和选择适用的权重系数，组成适用于本案的评价体系，运用主观评价法个案评定。
四、马氏估值法面面观
1、是否具有实用性和操作性？
不容否认，笔者的估值方法法也具有相当强的主观性和复杂性。但笔者认为：只要充分理解了该方法的设计原理和创新操作法，根据文字表达式，本领域一般技术人员还是可以分模块地逐步推进评估工作。在能适用客观评价法的环节和场合，优先适用客观评价法；在客观评价失灵的环节和场合，勤谨使用主观评价法作为替代。
2、使用该估值方法成本是否过高？
笔者也不否认应用马氏估值法的成本不菲。单单是针对专利稳定性的检索和分析就需要付出很多高质量的专业工时。识别最接近的现有技术及其、划定相关市场、市场份额、年销售量、单件现有技术产品平均利润率、单件专利产品超额利润率的提取和计算，也需要专业人士付出很多高质量的专业工时。
然而，应用马氏估值法使成本支出可以丰俭由人：既可以通过用客观评价法替代主观评价法来降低成本，也可以通过缩小范围来减少工作量，其前提是牺牲质量、容忍评估结果的正常偏差。
3、对技术秘密估值的启示
由于专利是公开的技术方案，技术秘密（know how）是不公开的技术方案，两者在估值方法上具有很大的互通性。笔者认为对两者进行估值最重要的区别在于法律价值系数的设定环节。因为技术秘密点的划定、技术秘密侵权判定的方法和法律对侵犯技术秘密的救济方式均与专利不同，所以提取和设定法律价值系数的方法也有不同。
4、对进出口技术估值的启示
尽管本文的着眼点在于评估中国专利在中国相关市场的价值，但是由于其评估方法具有客观性及合理性，因此也可用于评估外国进口到中国的专利权（含专利申请权）和技术秘密的价值。在满足一定条件的前提下，也可以作为中国专利权（含专利申请权）和技术向国外出口时的价值评估。
五、简要结论
1.马氏估值法的文字表达式为：专利综合财产价值＝被评估专利收益法测定价值*法律相对价值系数＋个案赔偿金额－综合成本＋专利权之外的其他无形资产增值＋牵连收益。
2.其理论层面的优点在于使专利综合财产价值中全面覆盖了智力成果的技术价值、专利权的法律价值和两者结合的市场价值，较为和谐地贯彻了三维度估值法。
3.其实践层面的优点在于既可以全面应用于高质量专利识别、高质量专利分级、高质量专利估值，也可以根据实际情况只满足前述部分需求。
4.其缺点是具有不可克服的主观性和固有的复杂性，实施成本较高。 [1]本人曾撰拙文《如何计算专利实施许可费》，系本文的姊妹篇。前文以专利司法赔偿定价法为着眼点，探讨了专利在自愿和非自愿条件下的实施许可费计算方法，并用文字表达式的方式将计算专利实施许可费应考量的各要素的逻辑关系用数学符号标定。本文将延续上文的做法，用文字表达式的方式定义和解释高价值专利的估值方法。 [2]马德刚律师毕业于北京大学法学院，获得法学学士学位、法律硕士学位；毕业于美国芝加哥肯特法学院，获得国际知识产权法法学硕士学位，同时拥有中国律师资格、美国纽约州律师资格、中国专利代理人资格、IPMS内审员资格，并被聘为最高人民法院知识产权案例指导研究（北京）基地专家。现为北京市竞天公诚律师事务所一级合伙人。 [3]邱洪华、肖冬梅、刘强、李里、隆瑾、吴秀文等《基于专利信息挖掘的专利价值评估方法及其应用研究》http://www./wxfw/zlxxyjjl/hgzdyj/201504/t20150428_1109308.html [4]黄剑飞、陈响，《浅议高价值核心专利的识别》，发表于《中国发明与专利》，2017年第8期，第27页。 [5]宋柳平，《华为全球知识产权战略布局（上、下）》，该文系强国院根据宋先生在强国知识产权名家讲堂第10期上的嘉宾发言整理而来，笔者引用宋先生的观点并非原文照搬，而是根据自己的理解重新归纳。 [6]孔祥俊，《积极打造我国知识产权司法保护的“升级版”》，《知识产权》2014年第2期。 [7]详见2007年9月29日浙江省温州市中级人民法院公开宣判的原告正泰集团股份有限公司诉被告施耐德电气低压(天津)有限公司侵犯专利权案一审判决书。 [8]详见北京知识产权法院受理的原告北京握奇数据股份有限公司诉被告恒宝股份有限公司侵犯专利权纠纷案一审判决书（案号：〔2015〕京知民初字第441号）。 [9]详见谭敏，《华为、三星诉讼战起华为一审胜诉》，财新网，2017年04月06日 16:16http://companies.caixin.com/2017-04-06/101075018.html [10]谢萍，《核心专利识别方法研究综述》，《科技管理研究》，2016年第1期。 [11]宋河发、穆荣平、陈芳《专利质量及其测度方法与测度指标研究》，《科学学与科学技术管理－科技政策与管理》，2010年第4期，第21页。 [12]［8］胡小君，陈劲《基于专利结构化数据的专利价值评估指标研究》，《科学学研究》，2014，32（3）第343-351页。 [13]谢萍，《核心专利识别方法研究综述》，《科技管理研究》，2016年第1期。 [14]宋河发、穆荣平、陈芳《专利质量及其测度方法与测度指标研究》，《科学学与科学技术管理－科技政策与管理》，2010年第4期，第21页。 [15]资智洪、何燕玲、袁杰、文毅、王峻岭，《专利价值二元分类评估方法的构建及应用》，《科技管理研究》，2017年第11期，第129页。 [16]资智洪、何燕玲、袁杰、文毅、王峻岭，《专利价值二元分类评估方法的构建及应用》，《科技管理研究》，2017年第11期，第131页。 [17]资智洪、何燕玲、袁杰、文毅、王峻岭，《专利价值二元分类评估方法的构建及应用》，《科技管理研究》，2017年第11期，第133页。 [18]详见国家知识产权局专利管理司、中国技术交易所，《专利价值分析指标体系操作手册》，2012年10月1日。 [19]万小丽、朱雪忠，《专利价值的评估指标体系及模糊综合评价》，《科研管理》，2008年3月。 [20]马忠明，易江，《专利价值评估的实物期权方法》，《价值工程》，2004年第1期。 [21]邱洪华、肖冬梅、刘强、李里、隆瑾、吴秀文等《基于专利信息挖掘的专利价值评估方法及其应用研究》 [22]韩秀成，《如何培育高价值专利》，国知局官网，http://www./ztzl/zxhd/jjgjzzl/gjzzldjt/201706/t20170616_1312117.html |
|
|
