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来源：无讼阅读 作者：何健（中国政法大学） 甲房地产公司与乙房地产公司合资合作开发房地产合同纠纷案例评析 我国国有土地使用权的取得方式分为出让和划拨。根据现有法律规定，房地产开发企业进行房地产开发原则上需要以出让方式取得国有土地使用权。但实践中不乏以划拨方式取得的国有土地使用权出资参与合作开发房地产的情形。现有法律并未规定应该如何认定此种情形下合作开发合同的效力，这导致司法实践中对以划拨土地使用权参与合作开发的合同效力的认定产生分歧。本文以最高院一则上诉案例为分析对象，结合相关司法实践，对以划拨土地使用权参与合作开发的合同效力的认定进行详细研究和探讨，并对合作开发合同的解除条件进行总结和梳理。 一、案件基本事实 2000年3月6日，某市物资集团总公司(以下简称“物资公司”)与甲房地产公司订立《危房改造协议书》。约定物资公司将车站东街享有使用权的土地有偿转让给甲房地产公司进行开发改造。 2000年7月21日，某市建设局给甲房地产公司下达建设用地规划批复。同年，甲房地产公司领取《建设用地规划许可证》。 2000年9月10日，甲房地产公司与乙房地产公司订立《联合开发某市中华名吃城合同书》(以下简称《联合开发合同》)。《联合开发合同》主要约定：金港公司负责办理建设项目立项、建设用地规划许可证及建设规划许可证；为乙房地产公司出具所属房屋产权的认证手续；承担合同约定乙房地产公司投入的500万元资金和50％建设资金之外的所需资金及项目总施工建设面积的50％。乙房地产公司负责项目前期500万元资金的投入；负责建设项目50％的土建工程；承担15万元本项目土地局办理建设用地许可证费用等。 同日，双方又订立了《联合开发某市中华名吃城合同书附件具体分配方案及补充条款》(以下简称《补充协议》)。约定：对设计方案进行变更；对双方负责施工的楼座作相应的调整；对建成房屋分配进行调整等。 《联合开发合同》及《补充协议》订立后，乙房地产公司从2000年9月12日起至2001年6月28日共支付甲房地产公司款项4,491,102.20元，乙房地产公司认可甲房地产公司将200万元用于工程前期办理手续支出，剩余2,491,102.20元甲房地产公司未用于工程建设。 2000年9月25日，某市土地管理局向甲房地产公司下发了缴纳土地使用费通知书。同日，甲房地产公司给某市土地管理局出具报告，做出交款计划。2000年9月26日，甲房地产公司从乙房地产公司投入的工程前期费中向某市土地管理局缴纳了15万元土地费，取得《建设用地批准书》，剩余土地使用费甲房地产公司未缴纳。2000年12月12日，某市土地管理局给甲房地产公司发放了《土地使用证》。 2001年3月12日，甲房地产公司取得《拆迁许可证》，并与被拆迁单位和个人签订拆迁协议，乙房地产公司对被拆迁单位和个人按照拆迁安置补偿协议的约定，直接支付了5，576，672.80元拆迁补偿费，并组织实施了全部拆迁工作。 2001年3月，乙房地产公司在甲房地产公司尚未取得《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》的情况下，与建筑公司订立了施工合同，开始进行工程建设，投入全部建设资金，完成部分工程项目的建设，并对部分房屋进行出售。 2002年4月22日，乙房地产公司向某市市政府递交关于变更金航商城开发主体及有关手续的申请，市政府有关领导作了批示。2002年8月2日，乙房地产公司与物资公司订立危房改造补充协议书。物资公司向某市、土地局、规划局递交了关于解除与甲房地产公司危房改造协议书的说明。 2004年10月10日，甲房地产公司向内蒙高院提起诉讼，主张1．解除甲房地产公司与乙房地产公司订立的《联合开发合同》；2．乙房地产公司将甲房地产公司的土地恢复原状或承担恢复原状的费用；3．赔偿甲房地产公司损失1,766,284.38元。 （一）一审法院裁判 内蒙高院经审理认为，双方当事人均具备房地产开发资质，在订立《联合开发合同》之前，甲房地产公司并没有取得开发土地的使用权。甲房地产公司是以某市中华名吃城的建设批文和《建设用地规划许可证》为条件与乙房地产公司进行合作，合作的目的是共同取得土地使用权后联合进行开发建设。 乙房地产公司承担了拆迁补偿的全部费用，虽然土地使用权证办在甲房地产公司名下，仍然改变不了依合同约定双方共同取得土地使用权联合开发建设的性质。现甲房地产公司要求解除合同，恢复原状的诉讼请求缺乏事实依据，依法不予支持。 乙房地产公司在甲房地产公司不履行合同义务，未投资建设的情况下，独自进行工程建设的行为符合《联合开发合同》和《补充协议》的约定。虽然乙房地产公司在没有取得《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》的情形下进行工程建设，违反了《中华人民共和国城市规划法》和《中华人民共和国建筑法》的有关规定，但已经受到了行政处罚，不属于本案的调整范围。 故甲房地产公司要求乙房地产公司将土地恢复原状及赔偿损失的请求，不予支持。驳回甲房地产公司的诉讼请求。 （二）二审法院裁判 最高人民法院经审理认为，根据当事人的上诉请求和庭审答辩，双方当事人之间的争议焦点主要为：(1)对《联合开发合同》和《补充协议》性质的认定问题。(2)《联合开发合同》和《补充协议》应否解除的问题。 (1)对《联合开发合同》和《补充协议》性质的认定问题： 最高人民法院认为，从双方所订立的《联合开发合同》和《补充协议》约定的内容看，甲房地产公司是以其取得的建设项目作为投资，乙房地产公司以资金作为投资，双方联合开发房地产，并且明确了各自的权利义务和房屋分配比例及违约责任等。约定内容符合合作开发房地产的法律特征。 由此可以认定双方订立的《联合开发合同》和《补充协议》的法律性质应是合作开发房地产合同。甲房地产公司以其为立项批准的项目开发建设唯一合法主体，是土地使用权的唯一合法使用者，而提出与乙房地产公司是不承担项目盈亏风险的局部联建，不是合作开发合同的主张，事实依据不足，不予支持。 从合同订立和履行的过程看，当事人双方均是依法成立的具有房地产开发资质的企业法人，具备法定的主体资格条件，合同是在双方平等自愿的基础上协商一致而达成的，是双方的真实意思表示。甲房地产公司用以合作投资的是经依法批准的建设项目，该建设项目所依附的尽管是划拨土地，但其后已经某市土地管理局批准用以房地产开发使用，并同意以后补交土地出让金办理土地出让手续，同时颁发了《国有土地使用权证》。 根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第27条、第39条，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条，《中华人民共和国民法通则》第55条，《中华人民共和国合同法》第8条的规定，甲房地产公司与乙房地产公司订立的《联合开发合同》和《补充协议》合法有效。 (2)《联合开发合同》和《补充协议》应否解除的问题： 最高人民法院认为，根据查明的案件事实，《联合开发合同》和《补充协议》订立后，甲房地产公司虽按约办理了前期拆迁、规划用地等手续，但没有按约定组织建设工程的前期拆迁工作，存在未按约定全面履行义务的违约行为。乙房地产公司虽按约投入了建设资金，但其在甲房地产公司尚未依法办理《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》等手续的情况下，擅自组织建设施工、违法销售房屋，该行为不仅违反了合同约定，也违反了行政管理法律规定，导致合作开发的建设工程处于违法状态。甲房地产公司与乙房地产公司均存在违约行为。 根据《中华人民共和国合同法》第93条、第94条的规定，当事人可以协商解除合同，或在约定的解除条件成就，或法定解除条件出现时，当事人可以解除合同。在本案，当事人在合同中没有约定解除的条件，在合同履行过程中也从未协商解除合同。虽然乙房地产公司违章建设施工，但行政主管部门对违章建筑尚未做出最后处理，合同目的是否能够实现尚不确定。 因此，也没有法定的解除条件出现。由此可认定，双方订立的《联合开发合同》和《补充协议》不具备解除的条件，甲房地产公司提出的解除合同、恢复土地原状、赔偿损失的主张，没有法律依据和事实依据，不予支持。 综上，最高人民法院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 三、焦点问题评析 （一）以划拨土地使用权参与合作开发的合同效力应该如何认定 本案涉及以划拨土地使用权参与合作开发的合同效力的认定。房地产开发项目具有程序多，工期长，耗资大等特点，房地产企业往往难以单独完成项目的开发。因此，合作开发是较受房地开发企业青睐的选择。在房地产市场持续火爆的背景下，房地产合作开发项目的数量攀升，随之而来的则是涉及合作开发合同效力的纠纷大量出现。 影响合作开发合同效力的因素通常有合同主体是否合格、出资土地是否合格以及出资土地的规划用途和使用条件是否被非法改变等。因为合同主体以及出资土地的规划用途和使用条件是否具有瑕疵比较容易判断，所以在实践中争议不大。绝大多数诉讼的争议焦点在于出资土地是否合格，其中最典型的问题则是以划拨土地使用权参与合作开发的合同效力的认定。 以划拨土地使用权参与合作开发在司法实践中大量存在，但因为法律及司法解释并未对其进行具体规定，加之划拨土地使用权问题的复杂性与专业性，各级法院对以划拨土地使用权参与合作开发合同的效力的认定存在不同认识，导致对此问题产生不同的裁判结果。 《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《国有土地使用权合同纠纷司法解释》”）第十四条规定：“本解释所称的合作开发合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”根据上述司法解释的规定可以看出，合作开发合同应当具备共同出资、共享利润和共担风险三大法律特征。 实践中，基于合作开发合同的合作形式主要分为法人型合作开发模式和非法人型合作开发模式。法人型合作开发模式又可分为成立项目公司的合作模式和在出地方原有项目公司基础上的股权合作模式。在该模式下，合作双方组建新的法人单位，并对新的法人单位进行出资，同时，将土地使用权过户到新的项目公司名下，以新的法人单位进行项目的立项、规划、报批、报建、建设、验收等所有程序，最终完成项目的开发并获取投资回报。 非法人型房地产合作开发模式内部也可分为联建模式和参建模式。该模式下，不设立具有独立法人资格的项目公司，合作各方直接以一方或者多方名义进行房地产项目开发。无论是法人型合作开发模式还是非法人型合作开发模式，均可能涉及到转让划拨土地使用权的问题，如果该转让行为效力有瑕疵，极有可能影响到以划拨土地使用权参与合作开发的合同的效力；如果不发生划拨土地使用权的转移，合同的效力自然也不会受到影响。 进一步而言，如果转让划拨土地使用权的行为并不存在效力瑕疵，但是该划拨土地使用权依法不得转让，那么以划拨土地使用权参与合作开发的合同的效力仍然可能受到影响。而该划拨土地使用权是否可以依法转让，取决于是否依法办理使用权变更登记手续，即将划拨土地使用权转化为出让土地使用权。 如上所述，划拨土地使用权权属是否变更与是否依法办理使用权变更登记手续是影响以划拨土地使用权参与合作开发的合同的效力的两个重要因素。参照上述标准，影响以划拨土地使用权参与合作开发的合同的效力的情形可以分为四种：第一种，需要变更划拨土地使用权权属，依法办理使用权变更登记手续；第二种，需要变更划拨土地使用权权属，未办理使用权变更登记手续；第三种，不需要变更划拨土地使用权权属，依法办理使用权变更登记手续；第四种，不需要变更划拨土地使用权权属，未办理使用权变更登记手续。各种情形不同，产生的法律效果也各有差异，下文将分别论述。 1、需要变更划拨土地使用权权属，依法办理使用权变更登记手续 划拨土地使用权是土地使用者经县级以上人民政府依法批准，在缴纳补偿安置等费用后取得的或者无偿取得的没有使用期限限制的国有土地使用权。由于划拨土地的取得基本为无偿或仅需支付较小的费用，而且划拨土地用途的公益性及主体的特定性，所以国家不允许划拨土地使用权直接进入土地交易市场。 但是在需要变更划拨土地使用权权属的情况下，只要依法办理使用权变更登记手续，将划拨土地使用权转化为出让土地使用权，那么该经转化后的划拨土地使用权就能够通过合法的程序进行转让，划拨土地使用权就可以作为出资进行合作开发。因此，如果需要变更划拨土地使用权权属，那应该首先办理使用权变更登记手续。 1990年国务院颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（1）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（2）领有国有土地使用证；（3）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（4）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金。” 根据该规定，划拨土地使用权在满足上述列举条件的时，可以依法转让。第四项规定“补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金”的作用就在于将划拨土地使用权实际上转化为出让土地使用权以使该划拨土地使用权的转让不因划拨土地使用权的限制流转性而无效。 1995年开始实施的《房地产管理法》规定了划拨土地使用权随着划拨土地上房地产的转让而被动转让实施办法。该法规定的具体实施办法有以下两种： （1）办理土地使用权出让手续，并缴纳土地使用权出让金后方可转让。《城市房地产管理法》第三十九条第一款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”该规定是对上述《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条第四项前半句的延续，其功能依然在于转化划拨土地使用权的属性。 （2）经过批准，可不办理土地使用权出让手续的，应将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或做其他处理。《城市房地产管理法》第三十九条第二款：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”该规定是对上述《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条第四项后半句的延续，对期功能不再赘述。 《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”根据上述规定可以看出，最高法院认为如果转让划拨土地使用权未经有批准权的人民政府批准，那么以划拨土地使用权参与合作开发的合同应该被认定为无效。当然，起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，可以消灭合同的效力瑕疵。而“经有批准权的人民政府批准”无疑是办理使用权变更登记手续的前提。因此，换言之，如果在需要变更土地权属的情况下，如果土地使用权人未依法办理土地使用权变更登记手续，那么应当认定以划拨土地使用权参与合作开发的合同无效。 综上所述，根据相关法律、行政法规及司法解释等规定，除《城市房地产转让管理规定》规定的可以不办理土地使用权出让手续的情形外，当事人选择以划拨土地使用权参与合作开发且需要变更该划拨土地使用权权属，已经依法办理划拨土地使用权变更登记手续的，如不存在其他效力瑕疵，则该合同有效。 2、需要变更划拨土地使用权权属，未办理使用权变更登记手续 通过对“需要变更划拨土地使用权权属，依法办理使用权变更登记手续”情形的讨论，我们知道，在需要变更划拨土地使用权权属的情形下，如果当事人依法办理划拨土地使用权变更登记手续，如不存在其他效力瑕疵，则该合同的效力不应该被质疑。但是如果需要办理划拨土地使用权权属变更，但是当事人并未依法办理使用权变更登记手续的，合同效力究竟如何呢？ 《城市房地产管理法》第三十九条第二款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”根据上述规定可以看出，在有的情形下，虽然会变更划拨土地使用权权属，但并不要求办理使用权变更登记手续。质言之，即使不办理划拨土地使用权变更登记手续，也不影响以划拨土地使用权参与合作开发的合同的效力。那究竟在哪些情形下不需要办理使用权变更登记手续呢？《城市房地产转让管理规定》对此作出了规定。 建设部颁布的《城市房地产转让管理规定》（20018月15日以建设部令第96号颁布）第十二条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，属于下列情形之一的，经有批准权的人民政府批准，可以不办理土地使用权出让手续，但应当将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。土地收益的缴纳和处理的办法按照国务院规定办理。（1）经城市规划行政主管部门批准，转让的土地用于建设《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条规定的项目的；（2）私有住宅转让后仍用于居住的；（3）按照国务院住房制度改革有关规定出售公有住宅的；（4）同一宗土地上部分房屋转让而土地使用权不可分割转让的；（5）转让的房地产暂时难以确定土地使用权出让用途、年限和其他条件的；（6）根据城市规划土地使用权不宜出让的；（7）县级以上人民政府规定暂时无法或不需要采取土地使用权出让方式的其他情形。依照前款规定缴纳土地收益或作其他处理的，应当在房地产转让合同中注明。” 如果符合上述规定所列举的情形，那么即使当事人未办理使用权变更登记手续也不会影响以划拨土地使用权参与合作开发的合同的效力，但因转让该划拨土地上的房地产所获收益应该上缴国家。应该注意的是，在上述情况下，划拨土地使用权并非直接进入土地二级市场交易。而是政府土地管理部门与新的受让人之间建立起新的划拨土地供应关系，其土地使用权证上所注明的土地使用权获得方式仍为“划拨”。 通过上述分析，我们认为，在需要变更划拨土地使用权权属的情形下，如果当事人未依法办理使用权变更登记手续，但是属于《城市房地产转让管理规定》第十二条规定的情形时，以划拨土地使用权参与合作开发的合同的效力不受影响。反之，该以划拨土地使用权参与合作开发的合同无效。 3、不需要变更划拨土地使用权权属，依法办理使用权变更登记手续 在不需要办理划拨土地使用权权属变更，但当事人依法办理了使用权变更登记手续的情形下，以划拨土地使用权参与合作开发的合同的效力不受影响。 不需要变更划拨土地使用权权属的情形主要出现在在出地方原有项目公司基础上的股权合作模式中。在该合作开发模式中，其他合作方通过股权转让或定向增资扩股的方式参与到具有房地产开发资质的出地方公司。 在该模式下，出地方公司是房地产合作开发的唯一主体，除出地方之外的其他合作方仅因出资等原因取得出地方公司的股东身份。用于房地产合作开发的划拨土地使用权仍然归原公司所有，不能因为该公司股东的构成发生变化而认为该划拨土地使用权的权属也发生了变化。出地方依法办理使用权变更登记手续的效果也仅在于将原不可转让的划拨土地使用权转化为可依法自由流转的出让土地使用权。办理变更登记手续的效果体现在以后该土地使用权可依法自由流转，而非对合作开发合同的效力产生消极影响。在该种情形下，甚至可以将变更划拨土地使用权权属与依法办理使用权变更登记手续看作两个互不相关的行为。 通过上述分析，可以看出在不需要办理划拨土地使用权权属变更的情形下，即使当事人依法办理了使用权变更登记手续，也不会对以划拨土地使用权参与合作开发的合同的效力产生影响。办理使用权变更登记手续的法律效果仅在于转化该划拨土地使用权的性质。 4、不需要变更划拨土地使用权权属，未办理使用权变更登记手续 在既不需要办理划拨土地使用权权属变更，也未办理使用权变更登记手续的情形中，以划拨土地使用权参与合作开发的合同的效力如何呢？一般情况下，在该种情形中，划拨土地使用权权属并未发生变动，自然不会因为划拨土地使用权的瑕疵而影响合同效力。但实践中也会存在虽然并未办理划拨土地使用权权属变更登记，但是因为对合作开发合同的特殊规定而导致划拨土地使用权权属在实际上发生变化的情形。如出地方为了避免商业风险，在合作开发合同中约定其仅提供土地使用权，收取固定收益。 而根据《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第二十四条之规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”在这种情形下，可能合作各方采取在出地方原有项目公司基础上的股权合作模式，划拨土地使用权权属在法律上并未发生变化。但是合作当事人在合同中约定“提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的”，根据上述司法解释，该合作开发合同应该被认定为土地使用权转让合同，因此划拨土地使用权权属在实际上发生转移。 如果出地方在合作过程中依法办理了划拨土地使用权变更登记手续，那么该土地使用权转让合同效力应当不受影响；否则，该合同无效，因为根据相关规定及实务经验，划拨土地使用权因为属于禁止流通物，故而不能在不同的民事主体之间流通。参照《合同法》第一百三十二条之规定，该合作开发合同因为标的物不适格而无效。 因此在既不需要变更划拨土地使用权权属也未办理使用权变更登记手续的情形下，以划拨土地使用权参与合作开发合同的效力一般不会因为土地使用权是否合格受到影响。但是在实践中需要警惕一种情形，即合作各方在合同中约定出地方不承担经营风险，仅收取固定收益，此类合作开发合同被最高法院司法解释规定为土地使用权转让合同，而非当事人约定的合作开发合同。如果合作各方签订了上述合同，但是并未办理土使用权变更登记手续，那该以划拨土地使用权参与合作开发的合同则有被认定为无效之虞。 通过对上述四种情形的分析可以发现，判断以划拨土地使用权参与合作开发的合同的效力时需防止出现上述可能导致合同无效的几种情形。本案中，甲房地产公司以其取得的划拨土地使用权出资与乙房地产公司合作开发工程建设项目，采取在在出地方原有项目公司基础上的股权合作模式。 虽然该项目所依附的土地性质为划拨土地，但该市土地管理局已经批准将该划拨土地用以房地产开发使用，并同意在甲房地产公司补交土地出让金之后办理土地出让手续，同时为其颁发《国有土地使用权证》。这正是上述第三种情形所讨论的情况：在不需要办理划拨土地使用权权属变更的情形下，即使当事人依法办理了使用权变更登记手续的情形下，也不会对以划拨土地使用权参与合作开发的合同的效力产生影响。虽然甲房地产公司与乙房地产公司约定在在项目完结后乙房地产公司可以分得部分商用房，但此时甲房地产公司已经办理了使用权变更登记手续。所以，甲房地产公司与乙房地产公司签订的《联合开发合同》和《补充协议》合法有效。 （二）如何认定合作开发合同的解除条件 合作开发合同是房地产开发中最常见的合同类型，主张解除合作开发合同也是房地产开发纠纷中经常出现的纠纷类型。根据契约必须严守原则，合同订立后当事人应该履行合同，不得随意解除。但是现实中当事人往往会出于各种原因的考量而主张解除合同，究竟在具备哪些条件时当事人即可主张解除合作开发合同？因为现行法律并无对解除合作开发合同的特别规定，因此只能从普遍适用于各类合同的法律规定中归纳、总结出合作开发合同的解除条件。 根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条的规定，当事人可以协商解除合同或约定解除合同，在当事人协商一致、约定的解除条件成就或法定解除条件出现时，当事人可以解除合同。因此，合同解除的情形分为意定解除与法定解除，意定解除又包括协议解除与约定解除。下面将分别对意定解除和法定解除的条件进行说明。 1、意定解除 意定解除，指当事人以合同形式，约定一方或双方保留解除权的解除或当事人协商一致，在双方之间又重新成立了一个合同，其内容主要是把原来的合同废除，使基于原合同发生的债务归于消灭。因此意定解除又可分为约定解除和协议解除。在采用合同形式解除既有的合同这点上，协议解除与约定解除相似，但是二者又有不同：约定解除是以合同来约定当事人一方或双方享有解除权，而协议解除是以一个新合同来解除既有的合同，与解除权无关。 可以说，在约定解除的条件下，是赋予合同一方或双方当事人在约定解除权成就的时候享有解除权，解除权先于解除合同的意向而存在；而协议解除则是在解除合同的意向产生之后，当事人协商解除既存合同。无论是协议解除还是约定解除都是采用合同的形式，因此它们都需要具备合同的成立要件。根据《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”根据上述法律规定可知：合同成立即生效是原则，成立后不生效是例外。 据此，当事人欲使其合同有效，除法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的之外，首先应该具备合同的成立要件。下文将对合同的成立要件分别进行阐述。 （1）当事人具有相应的行为能力 《民法通则》第55条第一项第一款规定：“民事法律行为的行为人应该具有相应的民事行为能力。”《合同法》第九条第一项规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”从以上规定可以看出，当事人具有相应的行为能力是意定解除权成立的必要条件。无论是合同的约定解除还是协议解除，均是当事人对自身权利的处分。这种处分权的行使必须以当事人具备相应民事行为能力为前提，如果当事人不具备相应的民事行为能力，该处分行为不成立，合同的约定解除或是协议解除效果自然不发生。 （2）意思表示真实 《民法通则》第五十五条第一项第二款规定：“民事行为的行为人应该意思表示真实。”当事人订立合同的行为也属于民事法律行为。如果当事人在订立合同时存在意思表示表示不真实的情况，该合同则可能不产生当事人所意欲其发生的法律效果。具体来说，就是协议解除或约定解除的合同不成立。 （3）不违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗 这是对合同成立的消极性规定。如果当事人之间的约定解除协议或协商解除协议违反了法律、行政法规的强制性规定，则不发生效力。根据民法学说，法律的强制性规定分为效力行强制性规定和管理性强制性规定。那合同究竟是违反了效力行强制性规定会归于无效还是违反了管理性强制性规定会归于无效，抑或是违反了二者均会归于无效？根据《合同法司法解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”公序良俗的范围究竟该如何界定呢？在我国法律上，鲜见对公序良俗的明确界定，司法实践中的众多判例为公序良俗的判断提供了丰富的素材。具体到合作开发合同中，司法实践中鲜见以违反公序良俗为由而认定合同无效。 如果当事人欲通过协议解除或是约定解除的方式解除合同，其所达成的合意必须形成新的合同，而该合同的成立必须同时具备上述要件。当然上述要件齐备只是合同成立的要件，关于合同效力的判断仍然需要结合合同法以及其他法律关于合同效力的规定来判断。具体到合作开发合同而言，当事人如果想通过约定解除或协议解除合作开发合同，也必须具备上述要件。合同的意定解除是私法自治原则的体现，因此当事人可以依法自由约定或协商解除合同的事由。 本案中，甲房地产公司主张解除合同，但是诚如法院判决书中所称：当事人可以协商解除合同，或在约定的解除条件成就，或法定解除条件出现时，当事人可以解除合同。本案当事人在合同中没有约定解除的条件，在合同履行过程中也未协商解除合同。因此，本案中不存在协商解除或约定解除的情形。 2、法定解除 所谓法定解除是指合同的解除条件由法律直接加以规定。根据《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。” 根据上述合同法第九十四条之规定，除第五项规定的兜底条款之外，根据产生的原因不同，法定的合同解除事由可以分为两类，分别是（1）因合同目的不能实现而法定解除合同，原因有不可抗力和当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为的情形；（2）当事人不履行或迟延履行主要债务。两者的区别在于前者更加注重客观上之合同目的不能实现，而后者更注重不履行或不积极履行合同义务的当事人一方的主观状态，而不问该行为是否会导致合同目的难以实现。下面将分别对《合同法》第九十四条规定的法定解除事由进行分析。 （1）因不可抗力致使不能实现合同目的。若当事人意欲通过该规定主张合同的法定解除，需满足下述要件：
（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。民法学说将其称为拒绝履行，是指债务人能够履行却以明示或者默示的方式表示不履行债务的意思。它作为合同解除的条件，要满足以下三个条件：
（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。迟延履行，是指债务人能够履行，但在履行期限届满时却未履行债务的现象。若当事人要根据该规定主张解除合同，需要满足一下条件：
（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。该规定侧重关注合同目的能否实现。当事人一方如果迟延履行合同，导致合同目的不能实现，他方当事人可以不经催告径直请求解除合同，这区别于第三款的规定。此处的“合同目的”与第一款规定的“合同目的”当作相同理解。 一般认为，合同目的是是指合同双方通过合同的订立和履行最终所期望得到的东西或者达到的状态。对于合同目的是否不能实现的判断需结合具体种类的合同和个案情况来加以认定。具体就合作开发合同而言，合同目的应该在于合作开发开发房地产项目。如果当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使合作开发房地产的目的落空，那么应当认为合同目的不能实现。如合同内容大部分得到履行的，即不符合该法定解除的条件。 如最高人民法院（2011）民二终字第122号民事判决认定：受让方已支付了一半以上的转让价款，接受了《采矿证》等约定的办理股权过户的条件，转让方和公司明确表示随时可以办理过户手续，对当事人提出的解除合同的请求应不予支持。 本案中，乙房地产公司违章建设的行为并不属于《合同法》第九十四条规定的法定解除事由。虽然乙房地产公司违章施工，但行政主管部门对违章建筑尚未做出最后处理，合同目的是否能够实现尚不确定。因此，甲房地产公司以合同目的不能实现为由主张解除合同于法无据。 |
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