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连越房地产开发与建设工程法律事务部 房地产开发与建设工程一直作为连越的重点服务领域之一，连越房地产与建设工程专业委员会由一大批业内的资深律师组成，他们大多毕业于国内著名高等院校，又拥有在法院、政府等机构的工作经历，具备厚实的专业基础与团队优势，其客户不乏政府部门、国有企事业单位、大型房地产企业、建设施工企业、金融机构、自用项目业主单位等。连越凭借其深厚的专业基础、敏锐的市场嗅觉以及对行业规则的深度把控，主办过大量的成功案例，在房地产开发与建设工程领域内累积了丰富的经验，深得客户的器重与信赖。 - 文章摘要 房地产合作开发项目中，合作各方可以根据土地、资金、开发资质等实际情况确定具体合作开发模式，但不管采取任何合作开发模式，都需要签订一份合法有效、内容完备的合作开发房地产合同，这样才能保证合作各方的合同目的实现。而如何确保合作开发房地产合同合法有效，避免出现司法实践中被认定为无效的情形，尤为重要。
一、合作开发房地产的主要实践模式 在合作开发房地产的实践中，目前存在三种比较典型的合作模式：一是合同型合作开发模式，二是联建型合作开发模式，三是法人型合作开发模式。 所谓合同型合作开发模式指的是出地方在不转让土地使用权的前提下以合作项目的土地使用权作为投资、投资方以现金等作为投资，双方以签订合作开发合同的方式来合作开发房地产项目。此种模式是以双方签订合同的方式进行开发，不存在土地过户的问题。特别是对享有土地的国企来说，土地过户手续非常复杂。所以，此种模式可以避免土地过户所需的审批手续问题。但是，对于投资方来说，由于不办理土地加名手续，所有开发手续都需以土地方的名义去办理。土地方如果违约，则投资方较难获得保障。 所谓联建型合作开发模式指的是一方当事人提供土地使用权，另一方当事人提供资金和技术，双方共同办理土地使用权变更登记和房地产开发手续进行合作开发，双方按照合同约定分配房屋。在这种模式中，双方办理了土地出让及合建审批手续，共同负责建设施工，双方按照合同约定的投资比例共享利益，共担风险，对外双方共同互负连带责任。但是，此种模式必须有一方具有房地产开发资质，并需办理土地更名和合建审批手续，手续比较复杂，获审批的难度也比较大。 所谓法人型合作开发模式指的是出地方以合作项目的土地使用权出资，投资方以现金等出资共同组建一个项目公司来合作开发房地产项目。在此种模式下，由于项目公司是独立法人，具有独立承担法律责任的能力，所以合作开发产生的债务就不会影响到合作各方。而且合作各方权利、义务由公司章程或股东合作协议决定，责任明确，法律风险相对较小，正是因为法人型合作开发模式具有这些优点，因此，它已成为房地产业内主流开发模式之一。但是此种模式下，土地方需将土地使用权过户给项目公司，由项目公司独立负责对土地的开发建设。所以，如土地方或资金方不能全程参与、监督项目公司的经营管理，将面临较大风险。 合作各方可以根据土地、资金、各方开发资质等实际情况确定具体合作开发模式，但不管采取任何开发模式，都需要签订一份合法有效、内容完备的合作开发房地产合同，才能保证合作各方的合同目的实现。 二、合作开发房地产合同无效的司法认定及处理 （一）合作开发房地产合同无效的司法认定 在具体认定合作开发房地产合同的效力时，应当遵循立法本意，维护社会稳定；同时还应当保护相对人、善意第三人的合法权益。司法实践中，一般重点关注以下几个方面： 1、合同当事人不具备房地产开发经营主体资格 按照《城市房地产管理法》第三十条和《城市房地产开发经营管理条例》第五条、第三十四条之规定,房地产开发经营主体应当是经工商行政管理部门核准登记，并持有企业法人营业执照的房地产开发企业。未取得营业执照，不得从事房地产开发经营；擅自从事房地产开发经营的，要受到行政主管部门的处罚。按照最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》(以下简称《解答》)，在《城市房地产管理法》施行之前，从事房地产的开发经营者，应当是具备企业法人条件、经工商行政管理部门登记并发给营业执照的房地产开发企业（含中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业），没有例外规定。当事人只要一方不具备房地产开发经营资格，该房地产合作开发经营合同无效。这个《解答》对合作开发合同当事人的主体资格要求过于严苛，要求合作双方都必须是房地产开发企业，不利于经济的发展和善意第三人的保护及社会的稳定。《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称“《解释》”)第十五条第二款对此进行了修正，明确规定了“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”即只要合作开发的任何一方有房地产开发资质即可。 2、合作开发合同所指向的建设用地土地使用权不合法 我国实行严格的房地产开发土地使用权管理制度，作为开发主体的房地产开发企业只有在依法取得了土地使用权的国有土地上才能开发经营。除农村集体经济组织和村民兴办乡镇企业、乡村公共设施、公益事业和住宅可以依法使用农村集体土地外，其他任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。如果合作各方均没有依法取得土地使用权，则合作开发经营合同无效。应当注意区分以下情形：
认定房地产合作开发合同效力，即是对合作开发合同内容进行合法性审查的过程。审查合同各方的约定是否违反国家法律、行政法规的禁止性规定。内容是否违反法律的禁止性规定，直接关系到合同能否依法获得保护。房地产合作开发合同内容违反国家法律、行政法规的禁止性规定，属于无效合同，不受法律保护。这里所指的法律是广义的，凡是与合作开发房地产有关的法律、行政法规均包含在内。 首先应当审查用于合作开发的国有土地使用权是否可以用于合作。国有土地使用权有两种：一种是划拨土地使用权，另一种是出让土地使用权。划拨土地使用权必须经政府批准，缴纳出让金后才能用于开发经营。对于出让土地使用权，则应当审查其是否同时具备《城市房地产管理法》第三十九条规定的两个可以转让的条件。有一种观点认为，未同时具备上述两个条件而进行转让的，其转让合同无效。但最高人民法院的司法解释规定，对于以出让方式取得土地使用权后转让房地产的，转让方已经支付全部土地使用权出让金，并且转让方和受让方前后投资达到完成开发投资总额的百分之二十五以上，已经办理了登记手续；或者虽然没有办理登记手续，但当地有关主管部门同意补办土地使用权转让手续的，转让合同可以认定有效。如果改变土地使用权出让合同中约定的土地用途，应当经有关政府部门的批准，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。 其次，应当审查提供土地使用权一方的建设项目本身是否合法。建设项目的规划设计应当获城市规划管理部门批准，该项目的开发并已获得政府有关部门许可。包括应当取得政府部门批准签发的“项目建议书”、“项目可行性研究报告”，并列入年度固定资产投资计划；在城市规划部门核发的“建设用地规划许可证”及“建设工程规划许可证”；项目所在城市建设委员会批准的“建设工程施工许可证”等。如果不具备上述批准、许可，则会严重影响合作开发合同的效力，常常导致合作开发纠纷。 4、 没有经过政府职能部门的必要批准、许可程序 《合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。房地产项目涉及到国有土地的合法使用及在土地上开发、建设行为的合法运行，合作各方的行为应接受国家建设、规划、国土、房管等主管部门的管理和监督。并应遵循相关的法律、行政法规及行政管理规定，否则极有可能使合同归于无效。 当然，依照《合同法》第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效。在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。 （二）无效合作开发房地产合同的处理 合作开发房地产合同被认定无效后，应按照《合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”进行处理。具体主要包括： 1、 合同被认定无效后合建房屋的归属 根据《物权法》规定，处理土地与地上建筑物关系时，应坚持“房地合一”原则。所谓“房地合一”是指将房屋等地上建筑物作为土地的组成部分，取得土地所有权的人即取得附着于该土地上之建筑物的所有权，取得建筑物的所有权必须要取得其所附着的土地所有权，即土地所有权人与地上附着物所有权人是同一的，不能分离而转让。所以，在合作开发合同被认定无效后，合作开发的房屋归属于土地权属人。投资方的资金和其他投入，由于已物化到合作建设的房屋中，并归属了土地权属人。那么，根据《合同法》第五十八条规定，土地和房屋的权属人应折价补偿投资方。 2、 合同被认定无效后对投资方投入的返还 从最高人民法院颁布的相关司法解释及审判中的具体实践看，折价补偿的方式较为灵活，一般根据合同被确认无效时的履行情况及联建工程的建设程度(即出资方资金的转化形态)适用不同的折价方法。例如，《解答》第四十六条规定：“合作建房合同被确认无效后，在建或已建成的房屋，其所有权可确认归以土地使用权作为投资的一方所有，对方的投资可根据资金的转化形态，分别处理：①资金尚未投入实际建设的，可由以土地使用权作为投资的一方将对方投入的资金予以返还，并支付同期同类银行贷款的利息；②资金已转化为在建中的建筑物，并有一定增值的，可在返还投资款的同时，参照当地房地产业的利润情况，由以土地使用权作为投资的一方给予对方相应比例的经济赔偿；③房屋已建成的，可将约定出资方应分得的房产份额按现行市价估值或出资方实际出资占房屋造价的比例，认定出资方的经济损失，由以土地使用权作为投资的一方给予赔偿。”需要指出的是，虽然规定为适用于审理房地产法施行前发生的房地产开发经营案件，但上述司法解释规定的投资方投资的返还方法，在审判实践中得到普遍运用，迄今仍有指导意义。具体分析归纳如下： 一是出资一方的出资如果尚未投入建设，此时出地一方取得的财产即为出资方的资金，在合同认定无效后应当予以返还。出资方投入资金的利息作为法定孳息，一并返还出资方。法定孳息的起算时间应当从债权人享有取得权时起算。司法实践中，对于合同无效情形下债权人投资款的取回或者说请求返还权享有时间，一般以当事人提起诉讼时起算。 二是出资一方的资金已转化为在建中的建筑物，此时出地一方取得的是在建工程，其应当按照在建工程的市场价值折价返还出资一方。市场价值与工程造价不同，工程造价是工程建设的成本，在建工程的市场价值是在建工程作为物在财产数额上的体现，表现为市场价值。目前并无对在建工程的市场价值进行评估的部门，该市场价值难以认定。因此，《解答》确定参照当地房地产业的利润情况，由出地一方折价补偿出资一方。 三是房屋已建成的，此时出地一方得到的是出资一方投资转换的房屋，出地一方应当按照取得的房屋价值进行折价补偿出资一方。《解答》确定依照约定出资方应分得的房产份额按现行市价估值或出资方实际出资占房屋造价的比例，由出地一方给予赔偿。 三、法律建议 合作开发合同是对合作双方权利和义务的全面、详细规定，又称之为合作开发项目的“宪法”。该合同是处理合作双方在合作过程中发生的各种问题和纠纷的根本依据。所以，如果合作开发合同无效，将对双方合作带来致命性打击。根据笔者经验，建议从以下几个方面防范无效合同： 1、严格审查合作方的开发资质； 2、以划拨土地使用权作投资，必须取得有批准权的人民政府同意； 3、保证合作合同的建设内容符合法律规定； 4、及时补办审批手续，在合同被认定为无效之前将其变更为有效合同。 本文作者 ： 黄罗平律师 黄罗平律师毕业于中山大学，法学硕士，广东连越律师事务所高级合伙人、连越房地产与建设工程法律事务部部长。黄罗平律师专注于国有资产管理、政府法律顾问、房地产和建筑工程等非诉讼及诉讼法律事务。担任过多家政府部门、大型上市公司、国有企业、房地产开发公司的常年法律顾问，提供各项专业非诉讼法律服务，并承办过大量重大、疑难、复杂诉讼案件。曾多次接受《南方都市报》、《广州日报》、《法人》杂志等平面媒体邀请，就相关案件和社会热点问题发表专家意见；多次接受广东电视台、广州电视台等媒体邀请，作为嘉宾参与法制节目录制。 黄罗平律师还担任广东省律师协会房地产和建筑工程法律专业委员会委员、广东省国资委法律顾问、广州市海珠区人大代表、中国广州仲裁委员会仲裁员、广州市人民检察院人民监督员、广州市越秀区人民政府法律顾问、广州市海珠区人民政府法律顾问。 |
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