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位于某区×号房屋是刘某某承租的公房。2016年3月29日，某区房屋征收办公室（以下称某区征收办）、某区房屋征收事务中心（以下简称征收中心）根据某区人民政府作出的征收决定与刘某某签订了《某简易楼腾退项目国有土地上房屋征收补偿协议》。协议约定，甲方某区征收办，乙方被征收人刘某某，丙方某区征收事务中心，被征收房屋地址×号，使用面积**平方米，确定建筑面积**平方米；乙方选择货币补偿的补偿方式，补偿款项合计**万元；乙方应当在本协议生效后15日内搬离原房屋（含全部未登记房屋），将空房完整移交甲丙方，不得拆除原房屋中的房屋设备和建筑材料，并负责所有人员按期搬迁，未搬迁的，乙方承担未按期搬迁的相关责任；甲丙方根据本项目的征收补偿方案，提供给乙方奖励安置房屋户型二居室一套等。本次征收以独立栋号楼房的全部被征收人为单位计算预签征收补偿协议生效比例，预签征收补偿协议的生效比例标准为85%。乙方所在楼栋在预签协议期内达到比例后，本协议生效。2017年1月20日整栋楼达到签约率85%，原、被告签订的协议生效。后因刘某某未及时腾空房屋，某区征收办、某区征收事务中心诉至一审法院，一审法院判令被告刘某某于本判决生效后十日内将某区×号房屋及自建房腾空交给原告某区征收办、某区征收事务中心。 刘某某后不服该，提起上诉，要求撤销一审判决，驳回征收办的诉讼请求。 二审法院认为，本案中，征收办公室、征收中心作为原告提起民事诉讼，要求被征收人刘某某履行双方之间的《某简易楼腾退项目国有土地上房屋征收补偿协议》，腾退案涉房屋。刘某某则以该协议违反行政法规规定且协议所载内容与实际情况不相符为由，否定该协议的效力。结合双方于本案中的争议焦点和诉辩意见，本案基本事实尚有待于进一步查明。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下： 杨应军律师评析： 一、房屋征收补偿协议的性质 根据《行政诉讼法》第十二条第一款的规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的行政诉讼。此外，根据本案发生时有效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条第一款、第二款第（二）项的规定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（二）土地、房屋等征收征用补偿协议。 虽然2018年最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释【法释（2018）1号】未全部吸纳2015年行政诉讼法司法解释中关于行政协议方面的内容，但该解释第六十八条也明确了 “请求解决行政协议争议”属于《行政诉讼法》第四十九条第三项规定的“有具体的诉讼请求”。 从2015年5月1日《行政诉讼法》大修实施至今，就房屋征收补偿协议的行政协议属性，各界已形成共识。本案中的《某简易楼腾退项目国有土地上房屋征收补偿协议》的性质属于行政协议，而非民事合同。
二、被征收人不履行房屋征收补偿协议，征收方如何救济 《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条第二款规定，补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼，但对于该起诉提起的应是行政诉讼还是民事诉讼，该行政法规未予明确（当然也无权明确）。就这一问题，实践处理中因提起诉讼的主体不同而不同。如果是征收方未履行征收补偿协议或履行协议不符合约定的，被征收人起诉的，属行政诉讼受案范围。但若是因被征收人未履行征收补偿协议的约定，未依约腾空房屋的，则属民事诉讼受案范围。 对于被征收人不履行房屋征收补偿协议约定义务的，除了提起诉讼要求履行协议约定并在此基础上申请法院强制执行外，还有的地方另行做出房屋征收补偿决定以取代房屋征收补偿协议，在被征收人不履行征收补偿决定时，申请法院强制执行。此外，还有第三种情况，即在房屋征收补偿协议中明确约定了征收方支付补偿款或给被征收人安置房屋后，由征收方组织拆除被征收的房屋。也就是说，在征收方履行相应协议义务后，视为被征收房屋的所有权已转移给征收人。对此类情况，实践中已有支持市、县级政府有权实施强制搬迁的裁判做出。
三、关于所谓预先征收的法律效力 从国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》到住建部的部门规章均无规定房屋征收程序中有预征收程序，本案中涉及的房屋预征收程序并无合法依据。 根据《立法法》第八条的规定，对非国有财产的征收、征用的事项只能制定法律。未制定法律的，国务院可根据授权先制定行政法规。国有土地上房屋征收事宜，国务院已制定了《国有土地上房屋征收与补偿条例》，住建部以及各省级人民政府可根据国务院的行政法规制定行政规章，但行政规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。再进一步说，其他规范性文件也只能是在法律、行政法规规定的范围内制定文件，不得扩大上位法规定的范围。本案中，所谓的预征收的做法和所依据的文件突破了法律 、行政法规的规定，属越权行为，而越权无效。
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