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引言 作为“契约严守之原则”的补充性规则，“情势变更制度已经成为当代债法最重要的法律原则之一”。[1] 但是在我国的立法进程中，该规则在法体系地位的正式建立，也经过了一段漫长的道路。自1988年开始，情势变更便陆续出现在我国的理论界[2]与实务界[3]，后虽在1999年合同法草案中进行了讨论，但在最终定稿前夕被临阵撤下，直到数年之后，才终于在2009年5月13日起开始实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称“合同法解释二”）中以成文法的形式确立下来。 细细算来，情势变更规则进入法体系已有八年有余，在司法实务中更有更长的适用历史，[4]然则囿于情势变更规则规定的抽象性和适用指导上的严苛性，[5]不同法院在适用此规则中采取的标准和条件不径相同，判决结果迥异，因此，类型化情势变更适用下的案件的审判思路，极有必要。 一、问题引出：一起因限购政策导致的房屋买卖合同纠纷引发的思考 自从国家到地方各级政府，步调一致地利用限售、限购、金融、税收等手段为疯狂的房价降温开始，我们就一直思考，政府决策政策层面带来的情势变化下，将会给房屋买卖合同履行带来何种影响。此处引用的案例，凑为审视政策变更下的合同履行问题提供了一个窗口。 成都某法院于2017年5月9日立案受理了代某诉辛某某房屋买卖合同纠纷一案，原告代某要求判令被告辛某某交付房屋，并赔偿逾期交房的违约金。被告辛某某在答辩期内提起反诉，要求解除两人签订的房屋买卖合同及补充协议。2017年2月26日，代某、辛某某签订购房合同，约定辛某某将其所有的一套房屋作价430000元及房屋家具、家电、装饰装修及配套设施设备作价149000元出售给代某。代某通过代付中介费和转帐的形式向辛某某支付了购房定金50000元，辛某某出具了收到购房定金50000元的收据。 另查明,辛某某于2017年3月10日在某楼盘办理了预约卡，不久后又签订了摇号预约登记承诺书。2017年3月23日，成都市人民政府办公厅发布《成都市人民政府办公厅关于完善我市住房限购政策的通知》，辛某某及配偶均为非限购区域户籍且未在限购区域缴纳社会保险，辛某某及配偶无法在限购区域内购买住房。案涉房屋系辛某某在限购区域内的唯一住房。 本案中焦点问题在于，限购政策使得辛某某出售现有房屋置换新房改善居住条件的想法无法实现，是否属于最《合同法解释二》第26条规定中的“不能实现合同目的”，“合同目的”包括哪些内容，是否可以依据情势变更规则解除辛某某与代某之间的房屋买卖合同，辛某某是否不用承担违约责任？ 二、样本研究：以判决书为样本分析情势变更规则适用的实然状态 为充分了解司法实务中不同法院对于情势变更制度适用的特点，我们在中国裁判文书网中以“情势变更”为关键字进行搜索，为了保证分析样本的代表性和普遍性，选取了不同地区法院、不同案由下的共50份裁判文书进行分析（表1），力求梳理出不同案件中的审理重点，试图提取类案审判的公因式。 样本案件涉及的审理法院，涵盖了从基层法院至最高人民法院等四个级别的法院，横跨15个不同省份，判决书内容具有广泛性和代表性。50件案件中，8件通过一审程序生效，42件经过二审程序生效，有14件是经过最高人民法院审理，其中有6件适用再审程序审理,整体上审理法院级别较高，判决内容更具参考性和权威性。 表1：适用情势变更原则审理案件情况表 （一）情势变更被裁判成立的概率极小 样本案例中，样本中，情势变更规则成立的数量有45份，占据总数量的90%，情势变更规则不成立的案件只有5件，仅占据分析样本的10%，由此可见情势变更规则在司法实务中的适用相当谨慎，判定条件十分严苛。 （二）情势变更的事由各式各样 司法实务中，当事人间对于情势变更的争议可存在于不同的合同关系中，纠纷涉及各类案由，不同案由中涉及的情势事由各有迥异。如房屋买卖合同纠纷中出现较多的是政策调整或是具体行政行为带来的履行阻碍，租赁合同纠纷、买卖合同纠纷中较常出现的是市场价格的大幅波动，农村土地承包合同纠纷、房屋拆迁安置补偿合同纠纷中则是政府补贴或补偿标准的增减变化。 针对不同案由下的各类情势变化，我们拟分为四个类型： 第一，市场环境变化如价格涨跌引起的情势变更，样本中有10件案件属于此类情形；第二，政策（包括中央和地方各级政府发布的政策）变化、具体行政行为、司法行为引起的情势变更，样本中有18件属于此类情形；第三，气候、灾害等自然原因引起的情势变更，样本中有2件案件属于此类情形；第四，其他事由如第三人原因导致的情势变更，样本中有20 件属于此类情形。 （三）情势变更的适用常伴随易混淆概念 1.商业风险的频繁提及。 样本案例的说理部分，有14件案件中提及了商业风险与情势变更的辨析，两者之间的易混淆性显而易见。而仔细研读说理部分，可为把握法院裁判尺度有所裨益。在一起公司间合资、合作开发房地产合同纠纷中，最高人民法院认为，在双方签订合作协议时，华晋公司对欲收购的目标公司股权结构应是了解的，并且结合华晋公司的相关陈述，综合看出“华晋公司对兆雪公司行使优先购买权有充分的预判，因此，本案不存在合同成立后客观情况发生变化的情势变更情形，而应为正常的商业风险”。[6]而在如“大宗集团有限公司、宗锡晋与淮北圣火矿业有限公司、淮北圣火房地产开发有限责任公司等股权转让纠纷”中，[7]最高人民法院对情势变更和商业风险的区分又给了更为明显的标准：需要依案情从可预见性、归责性以及产生后果等方面进行分析。 2.政策变化的频繁提及。 实务中，政策变化作为情势变更的事由的情形较多，样本中也有15件案件提到政策问题。政策变化存在，是否必然推导出情势变更的成立？显然不是。同样在上段提及的（2015）民二终字第236号案件中，一方当事人主张政策原因造成了情势变更，要求变更合同，“淮北宗圣公司成立于2007年，涉案三处煤炭资源一直申请办理采矿权手续或立项核准，直到2014年10月12日《指导意见》出台之前，也未获得批准，并且该意见规定，只是在今后一段时间内东部地区原则上不再新建煤矿项目。因此，政策原因并非是造成合作开发项目得不到核准的唯一原因。”[8]最高人民法院认为，即使政策变化存在，但其非影响合同履行的唯一因素，合同未按期履行，还包含了其他缘由，因此政策与情势变更并不能划等号。此外，在（2015）民申字第1872号案件中，最高人民法院认为“税收政策，调整范围较小，不属于无法预见的重大变化”。 （四）不同法院对于情势变更的理解有偏差 即使《合同法解释（二）》26条对情势变更规则进行了规定，有了成文法的依据，但是文字的规定并不能涵盖司法实务中所有可能发生的情况，因此并未明确以文字表达的法意，需法官根据实际情况予以判定。一些法院对于情势变更的内涵仍有理解偏差，错误地认为只是根据公平原则决定是否变更或者解除合同，而不对解除后的民事责任进行处理。在（2015）民提字第39号案件中，二审法院认为，我国法律并未明确规定政策调整属于情势变更情形，且《合同法解释（二）》26条仅仅规定了构成情势变更的，人民法院应当根据公平原则，决定是否变更或者解除合同，而对解除后的民事责任如何处理，没有作出规定。这一观点被最高人民法院进行纠正，《合同法解释（二》26条的规定并非仅仅解决是否应该变更或者解除合同的问题，而且应包括在在依据该规定解除合同时，依据公平原则合理确定损失的处理。 （五）变更合同优先于解除合同适用 基于诚实信用和公平原则的精神，当判断具体个案已成立情势变更的情形，法官在选择变更或解除合同的法律效果上，仍有层次顺位，即使当事人提出直接解除合同的诉求，法院也会慎用合同解除，而尽量选用变更合同条款的方式（诸如合同价款、履行期限、属行方式等内容），尽力维护合同继续有效履行，保护市场交易的安全性和稳定性。[9] 三、解决障碍：直面司法适用中不可避免的难点 （一）界定情势变更中的情势范围：借与商业风险、不可抗力概念的辨析 从我国的法律规定上来讲，“不可抗力”与“情事变更”条款的设置和内容描述，是应该要完全区分开来的两个法律制度，可称为“二元规范模式”[10]。前者主要规定在《民法通则》107条、153条，《合同法》117条、118条以及94条第1项，不可抗力产生履行不能的后果，不承担民事责任；而后者则在《合同法解释二》26条中予以规定，产生“目的不能实现”或“履行对一方显失公平”的后果，赋予不利一方的当事人申请法院判令合同解除或变更的权利。在“二元规范模式”下，立法者本意是极力想将两者区分开来，但在司法实务当中，表面上截然不同的两个制度，也并非非此即彼，界限十分明显，在某些不可抗力情形下，应是适用情势变更规则解决纠纷。 在“江西省永修县人民政府、永修县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室与成都鹏伟实业有限公司采矿权纠纷”再审案件中，鹏伟公司在履行案涉合同过程中遭遇鄱阳湖36年未遇的罕见低水位而导致采砂提前结束，因此未能达到合同约定的目的形成巨额亏损，鹏伟公司提出要求采砂办退还部分合同价款的诉求。依据不可抗力的概念定义，自然灾害理应是不可抗力的情形，然则最高人民法院认定鹏伟公司的主张符合《合同法解释二》26条情势变更的规定，予以支持。[11] 由此看来，不可抗力与情势变更，虽然成文法层面上呈现出截然不同的规定，但在具体适用上，却不得不面临一个存在交集，需要结合具体案情判断裁量规则的难题。研判诸多不同的案例，不难发现，商业风险也是一个与情势变更“难舍难分”的概念。我们认为，厘清这三个概念的外沿与内涵，势必对判断具体案情中是否成立“情势变更”至关重要。 “不可抗力”与“不可抗力制度”是一对内涵完全不一样的概念，前者是泛指影响合同不可预见、不可承受的客观情况，后者是不可抗力情形造成的合同无法履行但可免责的法律规则；对比说来，“情势变更”也与“情势变更制度”是两个概念，情势泛指一切与合同有关的客观事实，当然包括了不可抗力情形和部分商业风险的情形，而“情势变更制度”的情势应限缩为可引起“明显不公平”或“不能实现合同目的”的客观情况。为更清晰明了地讲明泛指意义的情势概念，按照是否满足可预见、可承受的条件，借助情势范围表（表2）来对不可抗力、情势变更、商业风险进行解析。
表2：客观情势概念 可 预 见+可 承 受＝A 可 预 见+不可承受＝D 不可预见+不可承受＝B+C A+D＝部分商业风险 B+C=不可抗力 B：适用不可抗力制度 C+D: 适用情势变更制度 上述图示中B、C区域，是“不可预见、不可承受”的情势变化，泛指不可抗力的事由，既可能适用不可抗力规则，也可能适用情势变更规则。不可抗力事由客观表现特征一致，又如何进行区分。我们认为应从对合同履行的障碍程度上进行甄别，不可抗力事由导致履行不能应为不可抗力规则适用。对合同履行的影响稍逊于不可抗力规则，还没有达到履行不能而还有履行的可能性就适用情势变更规则。 图示中A、D区域，是“可预见”的情势变化。根据法律条文的规定，情势变更中是不可预见、不可承受的“客观情况”，其重大变化“不属于商业风险”。商业风险并非一个法律概念，是在商业活动中，由于各种不确定因素引起的，给商业主体带来获利或损失的机会或可能性的一种客观经济现象。[12]商业风险是当事人在缔约时可预见、可承受的客观环境变化。但在当事人可预见范围内的商业风险发生，带来的不利益超出当事人可承受的限度，也可能转化为情势变更的事由。韩世远教授指出，“在内容上不仅要求预见风险的类型（比如价格波动），也要衡量变故的剧烈程度（正常抑或超常）”。[13]在一些情况下，商业风险的产生原因与情势变更的产生原因有所重合，正如《合同法解释二》第26条评注者所述：“物价的降浮，币值、汇率的涨落，市场的兴衰等都可能成为商业风险与情势变更的原因，因此，在合同履行过程中，引起商业风险的原因可能与情势变更的原因相同，但两者所引起的法律效果却截然不同”。[14] （二）情势变更适用的重要前提 情势变更规则适用的最重要的一点，在于“继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的”，无论从语义意思还是立法者本意来看，“明显不公平”或“不能实现合同目的”是客观情势导致的两个截然不同的后果，该界定何种情势下满足“明显不公平”或“不能实现合同目的”的条件，从而适用情势变更制度，应分开讨论。借鉴英美法系及大陆法系关于“履行障碍”及“目的不达”两种案型的分类，并根据我国立法的实际情况，在我国，“明显不公平”的问题应由“履行障碍”所代表的规则规范，而“不能实现合同目的”的问题应由“目的不达”所代表的规则规范。[15] 1.履行障碍规则规范下的“明显不公平”问题。 履行障碍分为履行不能和履行艰难，而在情势变更规则中，“明显不公平”的情形可归属于履行艰难的范畴，那么是否会达到履行不能的程度？综合考量合同法体系，我们认为并不可能。结合《合同法》110条1项与94条5款共同研读，不难发现，在法律上或者事实上不能履行的情况下，当事人可以解除合同，无须经过诉讼程序，当事人享有单方解除权，排除了情势变更规则的适用。特殊情况下，由不可抗力致使合同不能履行时，在我国合同法上发生合同解除，也不排斥风险负担。[16]情势变更中的“明显不公平”已紧紧限缩在履行艰难的内涵之下。正如有学者提出，“虽然不可抗力和情势变更均能导致履行障碍，但程度不同。不可抗力规则的适用以构成履行不能为前提，而情事变更规则救济履行艰难的情形”。[17] 一般讲来，合同履行艰难，大多数都是对价关系的障碍，当合同当事人之间的对价关系不平衡（有市场环境、自然原因、法律政策等因素的影响），已经到了严重地动摇合同基础的程度，即构成情势变更规则下的“明显不公平”情形。对价关系失衡，尤其是交易价格的大幅波动，往往又涉及到了商业风险和情势变更的辨析，需要裁判者发挥自由裁量的能力，如何处理，上文已讨论，此处不再赘述。 2.目的不达规则规范下的“不能实现合同目的”问题。 目的不达规则与履行障碍规则是截然不同的两个概念，其内涵外延不具有重合性，当发生履行障碍时，目的不达规则不可能适用。“不能实现合同目的”的情形，只能发生于合同已经履行或将要履行时，且该履行没有任何障碍。正如阿狄亚所说，“合同目的的落空不是因为实际的履行不能，而是因为合同目的或合同利益的难以实现而导致的”。[18] 目的不达规则的适用条件，即对“不能实现合同目的”的认定，一是合同目的应为当事人所共知，是合同赖以成立的基础，一般情况下，风险负担规则要求，双方当事人应各自承担合同目的不能实现的风险，但当双方均知晓该合同目的、该目的的不能实现将导致合同失去继续履行的价值，可适用情势变更规则。二是合同目的须为最终目的。大部分合同的履行必然给当事人带来对价的利益，即给付的对价，那“不能实现合同目的”是否就是给付的对价？显然不是，如果是给付的对价不能实现，应属于履行障碍的情形，将导致目的不达规则和履行障碍规则的重合，出现逻辑混乱的问题。因此，只有在对价给付等合同直接目的背后的最终目的不能达成时，才适用目的不达规则进行解决，否则适用履行障碍规则予以解决。 回到本文第一部分的案例，我们认为，限购政策出台后出卖人卖掉唯一住房后不能再在成都特定区域中买房，这个目的并非双方当事人签订合同时就知晓的情况，并且也不是此合同成立的基础，不属于合同目的不能实现，因此不能因为情势变更作为出卖人违约的免责理由。 （三）防范情势变更规则的隐性适用 最高人民法院要求，如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的情势变更规则，应当由高级人民法院审核，必要时应报最高人民法院审核。严苛的审批程序，导致部分法官形式上回避使用情势变更制度，而绕道隐性适用其他解除合同的规则。实务中，有些判决中并没有适用情势变更原则，而是援引了《合同法》第94条第5项的“法律规定的其他情形”的规定来作为解除合同的法律依据。 比如在“赵西与张秀琴房屋买卖合同纠纷上诉案”中，一审法院认定涉案合同不能继续履行不可归责于任何一方，双方当事人对此均不存在过错，进而依据《合同法》第94条第5项判令解除合同。二审法院广东省深圳市中级人民法院认为，“从深圳市国土资源和房产管理局出具的《退文通知书》可以确定，造成本次房产交易最终无法继续履行的根本原因是国家房地产调控政策的变动，而非本案双方当事人的违约行为所致，依法维持一审法院的判决”。[19]一审法院没有直接适用情势变更规则的适用，而绕道《合同法》第94条第5项作为解除合同的依据，避免了向上级法院层报的压力和麻烦，而二审法院对此也没有做纠正。 四、规则设计：对情势变更制度适用下的审理思路构想 （一）客观性标准和裁量性标准的设定 情势变更适用的要件按照是否需要裁判者运用主观经验予以判定分为两类，即客观性要件和裁量性要件。客观性要件是客观性存在的标准，不以人认识的不同而不同，判断肯有同一性，一是须有变化的事实，二是发生时点，三是不可归责性。裁量性标准是需法官结合案件具体情况加以判断的要件，一是是否不可预见，二是对价障碍（是否是重大变化）、目的不能，三是是否具有因果关系。 客观性标准较为简单，毋用着墨过多，只作简单描述，而对较为复杂并容易出错的裁量性标准予以详细的解释。 （二）类案审理思路的详述 1.客观性标准。 一是须有变化的事实，要求合同的履行过程中，确有影响当事人继续履行合同的客观情况发生。二是情势发生的时点，应为合同履行成立之后履行完毕之前，如若合同成立前发生了不可预见、不可承受的重大客观事实的变化，但当事人并不知情，应属于《合同法》54条1款1项规定的重大误解。但如果明知或可预见而继续签订合同，视为对合同风险承担的默认，也不适用情势变更原则。三是是否不可归责当事人，若合同履行障碍的风险可归责与当事人，当事人应自负风险或是承担违约责任。 2.裁量性标准。 一是情势变更是当事人缔约时不可预见。应该明确的是：预见主体应为因情事变更而遭受不利益的一方当事人，预见的内容为情势变更发生的可能性，预见的时间为合同缔结之时，预见的标准应当为主观标准（即以遭受不利益一方当事人的实际情况为准）。[20]上文中讨论情势变更与商业风险概念辨析时也进行讨论，不可预见不仅包括客观变化的类型，也包括客观变化的程度，当事人在缔约时可预见的风险事由，理应根据风险负担规则由当事人各自承担，但若客观变化超过承受范围根据公平原则和诚实信用原则，不能仅仅让不利益的一方承担。如交易市场上价格的上涨，5%的幅度是当事人可承受的，那么20%是否仍是当事人可承受，如若更多的50%、100%的上涨幅度呢，如果再当做当事人理应承担的商业风险，即会遭受极大的不利益，显失公平。而具体可预见的商业风险带来的影响到达何种程度，可转化为情势变更适用，我国并没有其他国家立法或判例中确定具体的量化标准，[21]就要依据裁判者结合市场情况、案情特征等原因综合裁量。 二是不能实现合同目的或显失公平。情势变更规则是合同“契约严守”原则的否定，只在例外情况下才成立。惟有情势变更的变化严重影响到当事人的利益分配，导致一方当事人承担重大不利益时才得以适用。显失公平和不能实现合同目的的后果条件的成立，已在第三部分作过讨论，显失公平属于履行障碍的范畴，出现在履行艰难的情形之中，如出现市场需求大变化、价格大的起伏波动、政策法律重大的调整等。 不能实现合同目的，属于目的不达规则的范畴，此中的目的不仅指的是合同给付对价的目的，还有当事人签订合同为了达到的最终目的，此目的也作为了合同成立的基础。如租赁人租赁出租人商铺，是为了开展餐饮生意，出租人知晓此目的，并且在合同中也明确了商铺租赁的用途，合同开始履行后，政府部分禁止商铺作为餐饮用途，那么合同目的不能实现，租赁人可依据情势变更要求法院解除合同或作相应变更。 三是具有因果关系。司法实务中，当事人主张的情势变更的事由纷繁复杂，甚至拿出毫无关联的事由作为逃脱违约责任的理由，由此，情势变更与合同履行障碍的结果是否存在因果关系，至关重要，主张情势变更的一方当事人对此有证明责任，且证明标准较高。 （三）情势变更裁判结果的顺位 合同领域中，应尽量保障合同的稳定性，保护双方当事人的自由意思表示，在具体案件中，确定确有情势变更之事由，法院对于合同的履行如何处置，也有先后顺位关系。首先应考虑对案涉合同进行变更，调整当事人之间的风险承担，使得双方失衡的利益关系得到修补，继续履行合同也并不会导致任何一方当事人遭受极大的不利益。变更合同方式以当事人主张的范围为限，主要有：给付的增加或减少、债务支付的期限延期或分期、变更给付物等方式。值得注意的地方是，即使当事人主张解除合同，法院也需斟酌变更合同是否就能达到消除合同履行导致的不公平后果，最大限度维持原有的合同关系，维持交易市场的稳定和秩序。当变更合同都无法救济失衡的利益关系，才能采取最后的办法――解除合同。裁判合同变更的后果，一般发生在履行困难的情形中。裁判合同解除的后果，一般发生在合同目的不能实现的情形中。 作者：李静；单位：成都市新都区人民法院 |
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