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3月26日下午，首届“刑辩十人”论坛在北京尚权律师事务所成功举办，与会专家学者、律师、司法实务工作者共同研讨了“《监察法》施行背景下的刑事辩护”。 本次论坛由北京尚权律师事务所主任毛立新主持。京城知名刑辩律师杨矿生、许兰亭、郝春莉、刘卫东、王兆峰、赵运恒、朱勇辉、毛洪涛、钱列阳等先后作主题发言，最高人民法院刑五庭原庭长高贵君、最高人民检察院刑事执行检察厅原厅长袁其国、中国社会科学院大学副校长林维、中国社会科学院法学研究所研究员邓子滨等专家学者作了精彩点评。
以下是北京中同律师事务所主任杨矿生律师在论坛上的发言： 135 主讲人：杨矿生 北京中同律师事务所主任 杨矿生：谢谢主持人，各位老师、各位法律同仁、媒体朋友，大家下午好！ 按照十个人事先的约定，今天要讨论题目是：《监察法》的施行，将给我国刑事诉讼制度带来哪些重大变化？将对刑事辩护，尤其职务犯罪辩护带来哪些重要影响？刑辩律师该如何认识和适应新体制、新形势？ 论坛要求每个人限定一个问题有重点侧重谈，不是泛泛而谈。我想从监察委收集的涉嫌职务犯罪的证据材料在刑事诉讼中作为证据使用这个角度谈谈几点看法： 第一方面先谈谈：《监察法》的施行，从职务犯罪案件的证据角度，会给我们刑事诉讼带来什么变化。我简单总结了有以下几个变化： 第一个变化，从职务犯罪案件的证据角度看，最大的变化是监察委收集的证据可以在刑事诉讼中直接作为证据使用。 在《监察法》施行之前，虽然《刑诉法》第52条第2款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”。但是我们可以看到，《刑事诉讼法》这个规定里面没有提到言词证据，另外当时没有监察委，只有纪委，由于纪委不是行政机关，纪委收集的证据在刑事诉讼中一般不能作为证据直接使用，而是要经过证据转换才能使用。比如纪委办案的笔录必须经过证据转化，变为侦查机关（即检察院反贪局）的审讯笔录之后，才能在刑事诉讼中作为证据使用。 《监察法》施行后，根据《监察法》第33条的明确规定：监察机关收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。这是证据方面的最大变化。 第二个变化，对于涉嫌职务犯罪案件来说，监察委收集的证据，将是我们刑事诉讼中最主要的最基本的证据。特别是在进入审查起诉阶段之前，监察委是唯一的法定的证据收集机关。 原来《刑诉法》第52条第2款规定的行政机关收集的证据，虽然也能作为刑事证据使用，但这仅仅是例外，是一种补充。而《监察法》实施以后情况就不是这样，在进入审查起诉阶段之前，监察委的调查活动将是最主要的，而且是唯一的证据来源。也就是说，监察委收集证据与行政机关收集证据的地位和作用，特别是在刑事诉讼中的地位和作用是完全不一样的。 第三个变化，对于涉嫌职务犯罪案件来说，监察委收集证据的活动，不是刑事诉讼中的侦查活动，也不是刑事诉讼活动，而是法律规定的独立的监察活动。监察委的调查程序，与检察机关的审查起诉程序对接，直接启动对职务犯罪案件的刑事诉讼。 这是很重大的变化。监察委体制的设立，改变了对职务犯罪的调查主体及刑事诉讼程序。 原来刑诉法规定的刑事诉讼程序中有侦查、审查起诉、审判三个环节，公诉案件都要经历这三个环节，公诉案件的证据主要来自于侦查机关的侦查活动。 《监察法》施行后，涉嫌职务违法犯罪的调查，是由监察委进行的。对于职务犯罪案件来说，实际上是取消了刑事诉讼中的侦查程序，而是新设了监察程序，监察委调查程序。 而且，《监察法》第45条第1款第（4）项规定：“对涉嫌职务犯罪的，监察机关经调查认为犯罪事实清楚，证据确实、充分的，制作起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送人民检察院依法审查、提起公诉；人民检察院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》对被调查人采取强制措施。”这就表明，监察委的起诉意见书就直接启动了检察院的审查起诉程序。 我们作为律师都应认识到，虽然监察委对涉嫌职务犯罪的调查措施，与原来的侦查机关（反贪局）的侦查措施有很多相似之处，最后所起的证据作用也是一样的，但是，监察委收集证据依据的是监察法，而不是刑诉法。监察委的调查已经不是一般意义上的侦查活动，也不是我们刑事诉讼中的活动，它是一种监察活动。在监察活动这个程序中间，没有设定律师的介入和辩护，也没有设定检察院对这种活动的监督。 我们的刑事诉讼程序在职务犯罪案件上发生了重大变化，对涉嫌职务犯罪活动进行调查，不仅收集证据的主体发生了变化，而且行为性质也发生了变化，监察活动结束以后就直接进入审查起诉和审判。从证据角度来看，刑事诉讼发生了上述三个根本性的变化。 第二方面谈谈：《监察法》的施行对我们以后的刑事辩护，特别是对职务案件的辩护带来的影响还是很多的，有些问题值得我们思考。 第一个思考问题，我们辩护律师，将来在审查职务犯罪案件证据的时候，所依据的法律依据是什么。 正常来讲，刑事诉讼法作为法律依据这肯定没有问题，现在要思考的是《监察法》将来是不是也是我们刑事辩护的依据？我认为《监察法》应当是也必然会成为我们刑事辩护的法律依据。 因为《监察法》对于证据的收集、固定、审查程序作了完整独立的规定，而且监察机关也完全是依照《监察法》的规定收集证据的，所以我们在审查证据时，特别是在审查证据的合法性时，要把《监察法》的相关规定作为辩护的法律依据。 同时，我们要坚持刑事诉讼法依然是我们审查、运用证据的基本法律依据。尽管监察委收集证据的活动不是刑事诉讼中的侦查活动，有它独立的调查程序，但对于证据的标准，证据的资格、证明能力，这些有关证据的基本要求还是要遵循刑诉法的规定，还是要按照刑诉法规定的标准来审查，刑诉法依然是基本的法律依据。律师辩护时应当把刑诉法的基本要求作为法律依据。 还有，司法解释也当然是我们要依据的内在法律依据。最高法院的司法解释，两高的司法解释，对于证据怎样审查、判断、使用做出了很多系统规定，《监察法》实施后，我们肯定要使用两高的司法解释来作为我们的依据进行辩护。 而且《监察法》也规定“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准一致。” 这个原则性规定表明，我们同样要用两高的有关司法解释作为依据来衡量监察委收集的证据，是否达到了司法解释的要求和标准，由此也可看出，将来最高法院的司法解释、两高的司法解释，对监察委的证据调查活动也会产生必然的影响。 总之，辩护律师对于职务犯罪案件的证据进行审查、运用时，既要把刑诉法有关证据的基本要求作为辩护的法律依据，也要把监察法的相关规定作为辩护的法律依据。 第二个思考问题，职务犯罪案件嫌疑人、被告人供述和辩解，这是刑诉法规定的、最主要的言辞证据，也是辩护律师要审查的主要证据之一。我们要思考的问题是，辩护律师在研究审查这些证据时，会遇到哪些难题？ 《刑诉法》第48条第5项规定的是：“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”，《监察法》第33条规定的是“被调查人供述和辩解”，两者表述不同，如何理解？我们认为《监察法》第33条规定的“被调查人供述和辩解”，可以理解实质上就是嫌疑人、被告人供述和辩解，当然刑诉法修改时对于文字表述有可能存在着衔接问题。 还有一个很重要的问题就是，供述之外的笔录能不能作为证据使用？监察机关对涉嫌职务犯罪问题进行调查时，经历的阶段不同，也会有很多笔录，那么监察委所制作的全部笔录，是不是都要作为证据材料移送到检察院和法院？这是我们要思考的问题。 根据《监察法》的规定看，涉及案情的笔录有三种情形： 第一种情况是，《监察法》第19条规定：“对可能发生职务违法的监察对象，监察机关按照管理权限，可以直接或者委托有关机关、人员进行谈话或者要求说明情况”，那么，这种谈话或说明情况，就会形成谈话笔录。 第二种情况是，《监察法》第20条规定：“在调查过程中，对涉嫌职务违法的被调查人，监察机关可以要求其就涉嫌违法行为作出陈述，必要时向被调查人出具书面通知”，在这种情况下，被调查人作出的陈述也会形成陈述笔录。 第三种情况是，《监察法》第20条第二款规定：“对涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪的被调查人，监察机关可以进行讯问，要求其如实供述涉嫌犯罪的情况”，按照《监察法》的规定，讯问时应当制作讯问笔录，也就是供述。 我认为，这三种笔录只要涉及到案情，都应该视为与案情有关的证据材料，应随案移送。如果不全部移送，可能将来会产生很多问题，在未来的司法实践中会逐渐积累和摸索，也可能会有很多不同的做法，我们应当统一认识，刑诉法或有关具体规定应作出明确的规定。 第三个思考问题，谈谈我们律师要申请调取监察委已经收集的，但没有移送的有利证据材料，怎么办？ 按照《刑诉法》第39条的规定:“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、法院调取。”司法实践中这种情况很多，确实有很多这种对我们辩护有利的材料没有移送，辩护律师提出调取申请以后，检察院、法院也进行大量的调取，最后调取过来了。 将来《监察法》实施以后，辩护律师在会见和阅卷过程中如果发现有对被告人有利的材料没有移送过来怎么办，我们向检察院、法院提出以后，检察院和法院会是什么态度，监察委会是什么态度，这方面怎么协调，这是应当思考的问题。 我个人认为如果存在着监察委已收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻的证据材料未移交的，辩护律师还是应当提出申请，检察院或法院还是应当调取，这样才符合刑事诉讼法的精神，而且《监察法》第40条也规定：“监察机关对职务违法和职务犯罪案件，应当进行调查，收集被调查人有无违法犯罪以及情节轻重的证据”，实际上就是应当全面调查有罪无罪以及情节轻重的情况，所以，对于已收集未移送的有利于嫌疑人、被告人的证据、材料，应当调取的做法也符合《监察法》的精神。 当然，对于《刑诉法》第39条的规定在内容周全和文字表述方面也应作相应调整和衔接。如将“侦查、审查起诉期间”改为“监察委调查、侦查、审查起诉期间”。 这是我要谈的看法。抛砖引玉了，如有错误或不当的观点，请予以批评指正。谢谢各位！ 刑辩十人”论坛简介 “刑辩十人”论坛，是经王兆峰律师倡议，由杨矿生、许兰亭、钱列阳、郝春莉、刘卫东、王兆峰、赵运恒、毛立新、朱勇辉、毛洪涛等十位京城刑辩律师共同发起。论坛旨在共同研讨刑事辩护的前沿问题，推进刑事辩护的专业化、规范化，倡导理性理智的刑辩文化，营造和谐共进的刑辩生态，为我国刑事辩护及刑事法治进步贡献点滴力量。
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