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2017年对财富管理行业来说是最特别的一年。 这一年，信托产品登记管理制度出台并开始实施；这一年，国内保险金信托、慈善信托发展如火如荼；这一年，遗产税、房产税在官方开始有了（哪怕还是不确定的）些许声音；这一年，也是财富管理律师业务发展最为迅速、突出的一年。 在这一年的执业过程中，笔者深感客户对家族财富保护与传承的需求越来越迫切，来咨询家族企业治理与家族财富传承的客户显著增多。特别是在产说会结束后的大客户陪谈现场，客户排队「咨询就诊」的火爆现象在各地几乎如出一辙。但在财富的保护与传承过程中，笔者也明显感受到客户在家族财富的保护与传承上意识不够，或者存在一些认知误区。   有感于此，笔者以「实务角度」来谈一谈家族财富保护与传承过程中常见的十个误区及实战解决方案（因篇幅关系影响，本篇文章暂介绍4大误区，望见谅）。 误区一：结婚不筹划   当被问及财富投资最大的风险的时候，股神巴菲特曾直言，最大的风险是婚姻，笔者亦深以为然。 然而， 超高净值客户的婚姻稳定性其实要比普通民众想像中高的多，其离婚率也低于普通家庭。 由于超高净值客户、特别是家族企业主要人员的离婚往往会涉及众多的利益关系，牵涉面广、影响面多，他们的婚姻仍需要慎重与筹划。单就结婚筹划来说，目前在中国的家族企业中重视程度尚且不高。  哪些人需要进行婚前筹划？ 「结婚不筹划」是家族财富保护与传承过程中常见的第一个误区。这里所讲的筹划，不是指“感情”问题，而是在感情基础上所做的财产筹划，本质上就是婚后财产属性的提前安排与筹划。 哪些人需要婚前筹划呢？是不是所有人都应该在结婚前签一个婚前协议才好呢？ 「当然不是！」可以说，绝大多数家庭都不需要婚前协议的筹划。一个不需要婚前协议的准新人，没准儿一纸婚前协议反而成为双方精神的负担，甚至成为感情的“杀手”。 不过，以下四类情况，我们建议最好要在婚前做好筹划： 谁应筹划？ 一方已经拥有或要从父母处传承重大经营性财产（如股权）的； 再婚家庭或“夕阳红”婚姻中有必要签署情形的； 涉外婚姻中，当事人有意愿签署的； 双方都有意愿财产“AA”制的准新人。 以上四种情况是笔者执业过程中遇到最多的，「特别是第一种」。第一种情况一般指家族企业由“创一代”缔造，即将或已经传承给“接力二代”，或者“二代”通过自己的努力，已经拥有了自己的企业。这种情况下，二代的婚姻对企业股权的财产性质或产生重大影响，从而导致双方经济实力悬殊。比如说，在福布斯中国家族企业排行榜名列前500位的企业主，如果“二代”结婚，而股权为经营性的资产，在没有婚前筹划的情况下，其婚后的股权收益法定为共同共有。因此，此类情形，我们建议可以考虑做婚前筹划。  举个例子，某企业的年利润约为150亿，“二代”哪怕仅持有2%，理论上每天大约会有82万元的净收益，其配偶拥有一半、即每天可有41万元的净收益。这种急剧的财富积累，可能会打破“二代”夫妻之间的平衡关系，不一定是一件好事，也不一定是“创一代”希望的结果。因此，这种存在较大经营性收益的“二代”在结婚前，建议做婚前协议。 此外，对于「夕阳红」夫妻、或者「再婚夫妻」，如果双方此前已有过婚姻、甚至有了子女，可能家庭关系与财产关系较为复杂。为避免争议，也可以考虑婚前协议的筹划。 特别要强调的是，如果婚前筹划的当事人涉及不同国籍、住所地或者是较大财产分布在多个国家或地区，在进行婚前协议筹划时，应考量不同司法管辖区域的法律冲突规范与适用衔接问题，以保证协议效力最大化。 当前，婚前筹划的主要方式是「婚前协议」，但婚前筹划不等同于婚前协议，婚前配置大额保单、家族信托、股权结构优化、赠与财产等均是婚前筹划的表现形式。相比“冷血”的“AA制”财产协议，在执行文本拟定时可结合我国《婚姻法》的立法精神，适度增加一些“温度”。 一份好的婚前协议，可能应该是一份有“温度”、充满爱与理解的协议，如何措辞、如何设计、如何平衡各方利益，是其精妙之处。 境内与跨境婚前筹划有何不同？ 一个成功的婚前筹划，绝不能仅仅看到客户目前的生活状态，还要帮他预见到十年、二十年后的生活状态，并相应的在婚前筹划中体现出来。 以婚前协议为例，「境内语境下的婚前协议」和「全球语境下的婚前协议」有很大的不同。如果双方当事人都是境内人士，未来也不存在全球资产配置或移民的可能性，那么婚前协议考虑的法律适用就相对简单，仅考虑我国法律即可。我国法律强调婚姻当事人自由合意，在自愿前提下，只要婚前协议不违反法律的强制性规定，法院的态度基本上是支持的。 但如果有跨境因素，比如一方将来有移民规划，或者一方的财产分布于多个国家，或平时也在境外居住，那么在设计婚前协议的时候，就要考虑到境外法院管辖的可能性，做到全方面谋划。而境外法院在审理时，比如香港、澳大利亚、美国的法院，除了协议的效力之外，可能还更强调协议的公平性、人性化。 一份「国内法院认可的婚前协议」，在其他国家或地区的法域管辖下，未必得到同样的司法认定。  误区二：离婚不冷静 感情好时如胶似漆，感情去时可能反目“成仇”。现实中因为离婚引发的家族“兵戎大战”的案例也不在少数了。笔者作为家事律师出道，这十几年来见多了离婚大战，心得是： 「离婚不冷静，事后悔一生」  以追究「刑事」责任作为「武器」？ 在离婚大战中，最不冷静的一种做法，恐怕就是动用「刑事武器」了。生命和自由是人最可宝贵的财富，而刑事责任，则是剥夺一个人的生命和自由，是最严厉的追责手段，一旦启用，国家公权力介入后再也由不得双方当事人说了算，后果难以预测，夫妻两个人这辈子恐怕都难以做到坦然相见。 案 例 某著名餐饮品牌，因离婚后财产纠纷引发了一系列刑事审判，男方被判有期徒刑14年，公司的其他人员也各有获刑，可谓“城门失火，殃及池鱼”，这种结果，难言有胜负。一方看似赢得了很多财产、甚至将对方送到了监狱，但这种结果，我们认为不存在真正的赢家。 我们团队也曾接待过不少失去理智的当事人，扬言要让对方“下地狱”，要曝光他的“秘密”，让他坐牢！笔者一直不建议当事人动用“刑事”武器，报复的一时快感可能要用一辈子的内疚和后悔偿还，无辜的孩子、双方的家族人员也可能会受到牵连。 夫妻“共同财产”的分割怎么把握？ 有很多「女性当事人」找到笔者（团队），在问及财产分割时，经常第一句话就是： “他出轨了，我要他净身出户，他的股票、房子、车子、存款统统都要给我。”  这是现在很多人存在的一个错误认知：出轨即过错方，出轨方要净身出户，或者少分财产。实际上《婚姻法》上对于“过错”的要求还是比较高的，必须要构成“重婚”、“有配偶者与他人同居”、“虐待”、“遗弃”、“家庭暴力”等情形才可以。 实践中，「出轨」对于夫妻共同财产分割时的影响是比较小的，法院基本上还是对半分割，但可能适当照顾女方及孩子的利益，不过，这种“照顾”，相对还是有限的。 对于夫妻共同财产中的股权，实践中分割的情形可能更复杂。如果是「股份公司」，分割相对简单，一般非交易过户就可以。而「有限公司」则比较复杂了，实践中法院处理也较为复杂。作为有限公司的控股一方，大多不愿让另一半在离婚后参与进来，即使控股一方同意，其他股东可能也不乐意。因此，离婚案中，持股一方时常提出股权补偿款以求代替股权分割，但股权补偿款时常是低于非持股一方的期望数值的，非持股一方对于此种股权补偿款大都会觉得非常不公平，坚决不同意。但有限公司一来股权变现能力相对较难一些，二来实际经营管理有风险，而且涉及其他股东权利影响的处理，实践中是个大难题。有限公司的股权分割成本高、分割阻力大、难度高、时间跨度大，而且股权的价值也不是那么容易变现或评估。因此，在笔者代理的离婚案中，笔者经常也会给非持股一方做思想工作、综合权衡利弊，原则性与灵活性结合处理。 「曝光」的尺度如何掌握？ 离婚案例中，「利用媒体曝光维权」的案例屡见不鲜。但媒体曝光是一把双刃剑，可能会产生影响也许始料不及。所以，笔者一般不建议当事人利用媒体曝光的手段，如果当事人坚持要采用媒体曝光手段的，笔者一般也建议当事人要尽量模糊个人的隐私信息，防止连牵连无辜之人陷入舆论的漩涡。 另外，作为「律师」也要格外注意在媒体上的发言、文章，切莫为了自己出风头而损害他人利益，或做有违职业道德、公民道德的事情，发表不适合的言论，否则不光是律师个人要受到牵连，整个律师所甚至行业也可能会因此形象“减分”。  误区三：担保不协商 说到「担保」，是跟普通民营企业家最贴近的一个话题，恐怕每个企业家都有自己的“痛”。 案 例 今年的11 月26 日，在香港上市的某知名公司的第二大股东去世后，其家人因担保而放弃继承权的新闻，让很多企业家感到震惊和自危，对担保的法律关系的关注也更积极了。 一方债务及一方对外担保是否应由夫妻共同连带承担？ 关于一方对外担保是否属于夫妻共同债务的问题，应当要看「所借债务的具体用途」。 2014 年，最高人民法院民一庭（2014）民一他字第10 号《关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何认定的答复》中载明：在债权人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷中，对于案涉债务是否属于夫妻共同债务，应当按照《婚姻法解释（二）》第二十四条规定认定。如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任。 《最高人民法院民一庭关于夫妻一方对外担保之债能否认定为夫妻共同债务的复函》（[2015] 民一他字第9 号复函），最高院又进一步明确：夫妻一方对外担保之债不应当适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条的规定认定为夫妻共同债务。 也即，一方对外担保之债，不一定得认定为是夫妻双方的共同债务，除非能证明该债务有用于夫妻共同生活。 如何说服配偶签署“配偶同意函”？ 有鉴于最高院的答复，实践中的「提供融资贷款一方」也自有对策，他们的做法就是： 让夫妻非举债一方签配偶同意函，或连带担保签字。一方面，企业的发展需要融资；另一方面，配偶往往不愿意配合签字，担心受牵连责任。 针对这种情况，笔者只能说，考验「真爱」的时刻到了！感情归感情，但配偶的担心是不无道理的。企业家往往只顾往前走，只顾企业的生存发展，却极少顾及到家庭财产情况。而女性配偶则一般有更强的风险隔离意识，有更强烈的对于生活品质、孩子教育的担忧，故不愿配合签字也是能理解的。 对此， 如果企业家能部分隔离家庭财富， 配置一些“ 压箱底儿” 的财富隔离安排， 部分解决家庭的后顾之忧， 那么配偶在配合签署时可能就会少一份担忧了。 而实际上，最大的困难，不是筹划财富隔离方案，而是客户的意识。当配偶知道，即使因担保责任受牵连，家庭和孩子的生活也不会因此受到实质牵连，生活依然会有保障的时候，想必配偶就能容易支持并配合签字了。 所以，让配偶配合签署“配偶同意函”的关键之处，在于消除配偶的后顾之忧。 如何消除配偶的后顾之忧呢？ 最直接、最显著的手段应当是为家庭配置「保险产品」，但保险产品的结构设计一定要合理，否则债务隔离的效果会大打折扣。其次，配置「信托规划」。在家庭财务状况良好时，设计一个信托架构，保障家庭成员衣食无忧，企业家可以更放心的投身事业，配偶也会放心支持、全力配合。 另外还有一些方法，也可以实践中灵活应用，限篇幅原因，在此不做详述。 误区四：遗嘱不安排 遗嘱不安排，是国内家族企业主存在的又一个较为重要的问题。中国人注重吉祥愿景，最忌讳死，相应的，也少有人在生前考虑遗嘱的安排。但这恰恰是最要引起重视的，因继承纠纷引发的亲人反目成仇案例也不在少数，而一份遗嘱或许就能挽救一个家庭的不幸和内斗。 如何通过遗嘱定纷止争？ 以笔者曾经做过的案例来举例说明： 案 例 陈女士是东北某企业的大股东，20多年来经营房地产非常辛苦，家里最值钱的财富就是公司股权。她有2 个儿子，已各自成家，均已在公司持有部分的股权，大儿子进入公司工作，但时间尚未很久，二儿子尚未在公司工作。陈女士一方面想把公司传承给孩子，对股权的传承提前做出规划；另一方面仍想在生前继续控制公司。对于传承方面，她的美好愿望是，希望大儿子将事业继续发扬光大，开疆拓地；希望二儿子继承已有的纯收益项目并在私募投资上有一定的发展，同时帮助哥哥，兄弟齐心协力。 在了解了她的想法与意愿后，笔者经讨论认为遗嘱是解决问题的有效方法，但不足够。为此，我们设计了「遗嘱」 「代持」 「公司章程」的模式。 首先，陈女士名下的绝大部分股权，通过「生前过户」 「代持协议」的方式进行处理，她仍直接持有一小部分公司股权，以便更顺畅的行使股东权利；其次，为她夫妻双方设立「共同遗嘱」，将名下的股权作出合理的分配处理。遗嘱的具体内容两位子女并不知情，与代持比例也可能并非一致，因为对所有继承人平均分配股权看似公平，但可能并不利于公司的治理；最后，通过「股东会」、「董事会决议」，修改「公司章程」，变更家人在公司的具体角色，达到互相协助、互相制衡的作用。 未立遗嘱，如何补救？ 当然，在某些情况下，股东由于意外可能变成限制民事行为能力人或无民事行为能力人。根据我国法律的规定，遗嘱的生效要件之一是完全民事行为能力，如果未立遗嘱，而已经完全丧失或部分丧失民事行为能力，则无法再订立遗嘱，只能通过法定继承程序分配遗产。但这并不意味着没有救济途径。 事实上，即使不想立遗嘱或未立遗嘱，也可以事先通过「公司章程」和「意定监护制度」来预防和补救。 其一，公司章程可以做出继承规定。《公司法》第七十五条：自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。 股权就其本质属性来说，既包括股东的财产权，也包括基于财产权产生的身份权即股东资格，身份权体现为股东可以就公司的事务行使表决权等有关参与公司决策的权利。就股权所具有的财产权属性而言，其作为遗产被继承是符合我国现行法律规定的。而股东资格的继承问题，公司章程可以做出规定。 此条是排除股东资格继承的除外规定，实践中的情况可能比较复杂。实践中，有时候被继承人的继承人不止一个，而且继承人与公司原有股东之间，并不一定想法一致。在这种情况下，公司可以在章程中提前约定，比如一定比例的股东不同意股东资格继承时，可以采取股权转让的方式继承股权中的财产权；或者约定继承的股东资格应当“一致行动”，不因继承股权份额的分散而分散；或者约定股东的资格应当委托其他股东代为行使等等。 其二，发挥意定监护的作用。2017年10月1日起实施的《民法总则》第三十三条规定了意定监护。作为股东，可以在具有完全民事行为能力的时候，指定由谁担任自己丧失或部分丧失民事行为能力时的法定监护人，由法定监护人代为行使自己的权利。意定监护当然不能代替遗嘱，但却也可以在一定程度上起到防止家族成员内斗的效果。 本文作者系： 贾明军系中伦律师事务所合伙人 袁芳系中伦律师事务所、律师助理 受篇幅关系影响，财富传承的另六大误区，笔者将在下回分解。 新年伊始，笔者希望天下有情人终成眷属！ 执子之手、与子偕老！ |
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