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小编按语：小编曾写过一篇推文《法律适用的飘移性：为何会有同案不同判？》声称：法律的适用，不仅有方向性，而且有飘移性。为此，小编在一个法律群里遭到一位网友的批判，其直指小编生造概念；其间，有另一网友附合称：没听说过法律适用有飘移性，只见过一本叫《漂移的证据法》的书。受后一网友所介绍书名的启发，小编想到又一个观点：举证责任也有飘移性。 举证责任的飘移：是指在特定的诉讼情形下，对举证责任的确定，不能机械地适用法律的规定；换言之，举证责任规则，在特殊情形下会发生变化。因为，法律规定的举证责任规则，是对通常诉讼情形举证责任的规定；因而，对一些特殊的诉讼情形，如果仍适用该一般情形下的规定，则会导致在事实认定上的不公平。这里，所谓举证责任的飘移，是指举证责任相对于法律规定的飘移。下面用一个简单的案件来说明。 案件的基本事实：B主张A向其借贷10万元，是现金支付、未打借条，其诉请A偿还借款；A则辩称，其向B借款20万元是事实，但该款已向B偿还，也是现金支付、对方未出具收条。 对该案处理的通常做法：首先，对B主张的A向B借款10万元的事实，因A对该事实已自认，故对该事实应予认定；其次，A主张的其已向B偿还20万元借款的事实，因A未能提供充分的证据予以证明，其应承担举证不能的法律后果；最后，应当据此判决A承担还款责任。 这样处理的法律依据为：1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证……”。2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第91条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。” 这里明显可见法律漏洞：这样的事实认定，明显与交易习惯相悖，不具有现实客观基础，其处理结果显失公平。因而，应当认为，对以上司法解释的规定，在用于处理与该案相类似案件时，存在法律漏洞。在本文所举案例中，既然当初借款未打借条，那么后来还款也可不用写收条。此即为对同等事实，坚持同等证明要求；或者说，自认的效力前后应一致。如此，同样体现了举证责任的飘移，即从前一事实飘移至后一事实。 |
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