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文｜赵炳海 案例：王某与张某婚后育有一幼子甲，王某因意外事故不幸身亡，现甲的祖父母与张某对于甲的姓名出现了争议，甲的祖父母认为，传统上子从父姓是全国大部分地区的习惯，甲应从王姓；而张某却主张甲之生父已故，甲跟随其生活，从其张姓更有利于孩子的成长，对此，是否可按习惯处理？
《民法总则》第10条规定，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。 在法律没有规定时，可以适用习惯。这是我国民事立法首次明确将“习惯”作为处理民事纠纷的正式法律渊源。在现实生活和实务中，如何正确理解和适用这一规范？ 一、该条规定的习惯应理解为习惯法 总则第10条规定，没有法律规定的，可以适用适用习惯。这是从法律渊源的角度所作的规定，本条所称习惯，应作限制解释，仅指习惯法而言。现实生活中存在大量习惯，并非所有的习惯都可以上升到习惯法，普通的习俗是没有法律上的效力的。对习惯法的成立，应以多年惯行之事实及普通民众之确信心为其成立基础。也就是说习惯法的存在需要满足两个条件，一是存在长期的实践；二是为一般民众所普遍确信，某一习惯能在某一区域内被该区域内的民众普遍认为具有一定约束力。有些习惯虽然长期被实践，但是在民众间并未形成具有约束力的普遍认同和确信，这样的习惯不能成其为习惯法，不能作为处理民事纠纷的法律渊源。 二、习惯法的适用应做补充性的法律渊源 本条明确规定，只有在没有法律规定的情况下才可以适用习惯。由此可知，民事，法律已设规定时，即无适用习惯的余地。习惯仅具有补充法律的效力，故习惯的成立时间，无论在法律制定之前还是在制定之后，凡与成文法相抵触时，均不能认为有法的效力。此外，即使在没有法律规定的情况下，也不必然适用习惯，需要在具体案例中综合加以判断其适用的合理性。 三、习惯法的举证责任 习惯是否存在需要证明，当事人对于是否存在习惯法应当予以证明，如不能举出确切可信的凭证，以为证明，自不能认为有此习惯存在。此外，法院也应当依职权查明是否存在习惯。 四、习惯法不得违背公序良俗 对于长期存在的一些陋习，或者在较小区域内存在的习惯违背较广大区域的公序良俗，都不能认定具有习惯法的效力。另外，习惯也不得违反法律的基本原则和立法精神。 五、注意区分习惯法与事实上的习惯 《民法总则》第140条第二款规定，沉默在符合当事人之间的交易习惯时，可以视为意思表示。在第142条所作的意思表示解释的规定，也明确应当结合习惯确定行为人的真实意思。在《合同法》第61条所作的合同条款补缺规定中，亦明确应当以交易习惯作为确定依据。法律所作的上述习惯规定，完全不同于总则第10条的规定的习惯，系事实上的习惯，此仅属于一种惯行，尚欠缺法的确信。易言之，即一般人未具有此种惯行必须遵从，如不遵从其共同生活势将不能维持的确信。细究上述习惯规定，其均是指在一个固定的交易关系当中或者在特定的交易圈子中的通行做法，这一部分人之间的通行习惯不能随意强加给这部分人以外的人。可见，这此通行的习惯，原则上仅指事实上的习惯而言，因法律的特别规定而具有优先效力，此习惯本身不具有法源的性质。 回到本文开头的案例，不难看出，甲的祖父母的主张不能成立。原因在于，虽然甲的祖父母提出的子随父姓的习惯确为一般民众所确信，但是婚姻法第22条作了“子女的姓可以随父姓，也可以随母姓”规定，习惯在此就失去了适用的余地，甲之母作甲的法定代理人有确定甲姓氏的选择权，甲成年后，也有权选择自已的姓氏。
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