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编者按 本案判决书较长，无法全篇置入，完整判决您可长按或扫描下方二维码跳转知产宝移动文书库查看。 裁判文书摘要
裁判文书 江苏省苏州市中级人民法院 民事判决书 (2015)苏中知民初字第00201号 当事人信息 原告：苏州蜗牛数字科技股份有限公司。 法定代表人：石海，董事长。 委托诉讼代理人：汪彧杲，江苏简文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马捷，江苏简文律师事务所律师。 被告：成都天象互动科技有限公司。 法定代表人：蒙琨，执行董事。 委托诉讼代理人：邹晓晨，北京炜衡（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：成梅，北京炜衡（上海）律师事务所律师。 被告：北京爱奇艺科技有限公司。 法定代表人：耿晓华。 委托诉讼代理人：魏超，北京市鑫诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王云，北京市鑫诺律师事务所律师。 审理经过 原告苏州蜗牛数字科技股份有限公司（以下称蜗牛公司）与被告成都天象互动科技有限公司（以下称天象公司）、被告北京爱奇艺科技有限公司（以下称爱奇艺公司）侵害著作权纠纷一案，本院于2015年8月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告蜗牛公司委托诉讼代理人汪或杲、马捷、被告天象公司委托诉讼代理人邹晓晨、成梅、被告爱奇艺公司委托诉讼代理人王云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称 蜗牛公司起诉时向本院提出诉讼请求：1.判令两被告立即停止不正当竞争行为，并停止通过信息网络向公众传播或以其他任何形式传播《花千骨》手机游戏;2.判令两被告在公开媒体赔礼道歉，消除因不正当竞争行为对蜗牛公司造成的不利市场影响；3.判令两被告赔偿蜗牛公司经济损失3000万元（暂计，实际以两被告在不正当竞争期间的获得的利润计算）；4.两被告承担本案诉讼费用。依据的事实和理由：《太极熊猫》为蜗牛公司独立研发的一款手机游戏，该款游戏于2014年9月上市，并获得良好市场反应。2015年6月，蜗牛公司发现天象公司推出的手机游戏《花千骨》存在大量与《太极熊猫》相似的元素，经比对，该款游戏全面抄袭和使用了《太极熊猫》中的游戏界面及装潢设计和其他游戏元素，包括《太极熊猫》游戏的核心元素——游戏规则，两款游戏构成实质性相似。从主要业务而言，天象公司与蜗牛公司在设计游戏软件的技术开发和服务上存在竞争关系，爱奇艺公司在游戏运营服务方面与蜗牛公司存在竞争关系。诉争《太极熊猫》和《花千骨》同为一款手机游戏，其发布平台、玩家均存在重叠。两被告通过对蜗牛公司投入大量人力、物力、财力开发的游戏以简单的模仿、抄袭方式，将原告创造的智力成果占为己有，侵害了蜗牛公司的著作权，违背了《反不正当竞争法》第二条规定的基本原则，构成不正当竞争行为。 诉讼中，蜗牛公司认为，本案适用的法律关系存在著作权法与反不正当竞争法竞合，故优先适用著作权法。其明确诉讼请求为：1.判令天象公司、爱奇艺公司立即停止著作权侵权行为，停止复制、改编《太极熊猫》游戏的行为，停止通过信息网络向公众传播或以其他任何形式传播侵权作品《花千骨》游戏的行为，即下架目前所有在线运营的《花千骨》游戏；2.判令天象公司、爱奇艺公司在公开媒体上赔礼道歉，消除因著作权侵权行为对蜗牛公司造成的不利市场影响；3.判令天象公司、爱奇艺公司连带赔偿蜗牛公司经济损失3000万元人民币；4.天象公司、爱奇艺公司承担本案诉讼费用。依据以下事实和理由： 一、涉案《太极熊猫》网络游戏整体构成《著作权法》规定的作品。 网络游戏作为一个整体，符合作品必须的“文学、艺术和科学领域内具有独创性的智力成果”要件。从网络游戏的创作过程来看,其不是简单地对已有作品的选择编排，而是自游戏创作构思开始就形成的一个非常复杂的创作过程。游戏的独创性体现在结构策划、玩法设计、数值设定、游戏模型、贴图制作、程序编写、动画特效、合成测试的整体性等多个方面。从网络游戏的不同构成部分看，作为程序部分的源代码（包括游戏引擎代码、逻辑代码、外部SDK)属于科学领域，其背景剧情、语言对白属于文学领域，其影像输出属于艺术领域；从游戏的整体目的和功能来看，可供游戏玩家进行实际操作使用，从而达到娱乐、休闲、交流、获得虚拟成就感的目的，具备科学和艺术的特性。 其次，网络游戏可以通过有形形式予以复制。网络游戏系通过客户端、以互联网为媒介与服务器端相连接，供玩家实际操作。客户端可以通过不同APP市场下载并拷贝，服务器端由开发商或运营商依据用户规模增设开服，故均可以通过有形形式复制。 第三，涉案《太极熊猫》网络游戏整体属于《中华人民共和国著作权法》第三条第九项规定的“法律、行政法规规定的其他作品”。网络游戏包括但不限于计算机程序，且计算机程序并非识别网络游戏的核心，其核心和实质性内容是游戏的玩法规则。网络游戏包括游戏引擎及游戏资源数据库，其中游戏引擎是计算机程序，而游戏资源数据库的内容包括图片、音像、文字、外观界面设计等。网络游戏并不仅是计算机程序，计算机程序仅是实现其功能的驱动工具。进一步而言，计算机程序并非识别网络游戏的核心，决定一款游戏如何玩以及是否好玩、耐玩，是由网络游戏的玩法规则呈现给玩家的操作感觉和结果所决定的。游戏由不同的副本、关卡、环节构成，构成副本、关卡、环节的是一个个不同的界面，界面由美术图案和若干功能性控件（玩法功能）构成。游戏界面体现和实现的游戏玩法功能、操作手法、操作后具体输出构成了玩法规则。网络游戏的核心和实质性内容是游戏的玩法规则。综上，网络游戏并非计算机软件作品，也非汇编作品，是基于统一构思和策划下，分工创作形成独立的整体作品。故应当认定其为《著作权法》规定的其他作品。 二、天象公司和爱奇艺公司开发并向公众提供《花千骨》游戏作品的行为侵害了蜗牛公司就《太极熊猫》网络游戏作品享有的复制权、信息网络传播权和改编权。 (一）《花千骨》游戏对《太极熊猫》游戏进行换皮抄袭。2015年6月，蜗牛公司发现被告天象公司推出的手机游戏《花千骨》存在大量与《太极熊猫》相似的元素，为此蜗牛公司对该游戏以公证方式保全了证据。经比对发现，该款游戏系对《太极熊猫》进行的“换皮”抄袭，即对于网络游戏的核心和实质性内容全盘照抄，《花千骨》使用《太极熊猫》的游戏结构和玩法规则，以还原其功能，复制《太极熊猫》的游戏数值和投放节奏，以还原游戏的用户体验，抄袭《太极熊猫》的界面布局，以还原游戏的操作习惯，但整体包装以明显不同的IP形象，改变界面中的一些图形、文本、声音资源等，从表面感官上与原作品区别。 (二）两款游戏构成实质性相似的部分并非思想或有限表达或公知元素，而系游戏作品的核心表达、实质性内容。 首先，两款游戏的玩法规则一致或近似，构成网络游戏作品形式的实质性相似。网络游戏是从游戏的细分结构顺序、具体关卡、副本、对应具体玩法、相关数值配比、界面的功能排布等方面，给予玩家关于游戏的总体判断，并非从故事背景、人物形象来判断，玩家也是通过对于网络游戏的整体印象而非通过了解、阅读游戏代码程序去判断区分。涉案两款游戏从大到小的结构、组织、 顺序具有相似性，而通过玩法规则的具体流程和功能组合、详细数值设定、不同投放节奏、界面的功能区域分布、语言对白等分析，能够反映两款游戏在用户操作、游戏参与以及结果输出的连续性体验上给玩家的整体感觉是相似的。其二，从本案中《花千骨》的软件文档、新手引导部分语言对白和游戏影音输出内容的相似，可以印证两款游戏的实质性相似。第三，两款游戏相似的部分系作品的表达。本案中，蜗牛公司主张保护的《太极熊猫》58种玩法的结构、流程、数值配比、投放、用户界面的布局、非剧情的语言对白，构成游戏作品的具体表达。对于相同类型的网络游戏，会存在相同大功能结构的相似，此系网络游戏类型所决定的有限表达，其具体的单一玩法也会构成公知元素。但，若将大功能结构拆分成具体玩法的不同组合设计进行对比、将每个玩法结合其所包含不同功能点和相似数值配比来进行对比，以及将这些玩法、数值、投放、界面等所组成的整体作品进行对比，则可以发现：这些玩法规则在结合具体数值设定和投放以及玩法规则所进行的组合设计时，已不再是思想或公知元素，而是一种规则的表达，经过比对，两款游戏在上述层面具有整体作品的相似性。第四，本案证据也可反映出，网络游戏玩家亦认为两者构成实质性相似。 (三）《太极熊猫》发布在先，《花千骨》有条件且事实上接触了《太极熊猫》。《太极熊猫》的初始版本和作为本案中比对的安卓1.1.1版本的公开发布时间均在《花千骨》游戏计算机软件著作权登记以及实际发布日期之前，两被告完全有条件接触《太极熊猫》游戏。且从《花千骨》软著备案资料的软件文档中发现，《花千骨》的功能模块简述、功能模块结构图、功能流程图、功能详细设计等，均系对于《太极熊猫》的武神系统的结构分析和细节分析，且使用了《太极熊猫》的游戏界面截图。两被告通过操作《太极熊猫》截取不同游戏界面分析具体玩法规则的结构、流程、功能模块并应用于《花千骨》游戏中，使得《花千骨》游戏的开发时间远远低于一款正常游戏的开发时间。 (四）两被告的行为侵害蜗牛公司享有的复制权、信息网络传播权和改编权。 前述换皮抄袭的本质是玩法规则的实质性相似，玩法规则是网络游戏的实质性内容，故两被告构成复制权、信息网络传播权侵权；另一方面，《花千骨》还存在有别于《太极熊猫》的故事背景、配乐、人物图像等外在美术音效表现形式、以及源代码，虽然这些内容并非网络游戏等核心和实质性内容，但也是游戏作品的组成部分，故从该意义上，《花千骨》形成了一部新作品，构成改编权侵权。 三、关于侵权赔偿数额。本案侵权赔偿数额以侵权方违法所得为计算依据，被侵权方的损失作为参考，依据在案证据，相关数据均远远超过本案诉请的3000万元。综上，两被告的行为侵害了蜗牛公司就《太极熊猫》作品享有的复制权、信息网络传播权和改编权。请求法院判如所请。 被告辩称 被告天象公司、爱奇艺公司共同答辩称： 一、蜗牛公司的权利证据存在重大瑕疵，无法证明《太极熊猫》游戏在其主张的侵权行为发生时或发生前的客观运行状态。首先，蜗牛公司权利证据（2016)苏苏证经内字第1389号公证书中《太极熊猫》1.1.1版本对应的服务器系为本次诉讼临时搭建，并非蜗牛公司向玩家正常提供的服务器，时间为蜗牛公司提起诉讼一年之后，不能排除其预先将对其有利的、本不存在的大量图文信息在服务器上作出调整修改，以形成与《花千骨》手游相似的运行界面。1389号公证书所连接的服务器文件系蜗牛公司自SVN中下载所得，SVN为蜗牛公司自设且是开源软件，蜗牛公司完全可以根据自己的需求对SVN的功能和内容进行删除和修改。其次，1389号公证书中显示的《太极熊猫》除了蜗牛公司主张的界面布局、玩法规则和数值，还包括音乐、文字、美术设计等， 蜗牛公司主张应仅比对玩法规则这一实质性内容属于法律适用错误，应当对两作品进行整体比对。且除了1389号公证书所展示的内容外，《太极熊猫》游戏还存在许多如武神的切换方式、临时活动BOSS、金币副本玩法、全部章节的副本选择、副本挑战、勇者令的获取和使用、竞技场的挑战模式、夺宝在和平模式下的玩法、实时战场的玩法等玩法规则没有在公证视频中展示，蜗牛公司主张的人物的数值、战斗的数值、其佘章节副本的界面、觉醒的界面等大量界面、数值等内容，均没有在公证视频中展示。蜗牛公司的权利基础不完整，无法确定蜗牛公司主张的侵权点占其整体内容的比例。 二、蜗牛公司主张的游戏结构、界面布局、玩法规则、数值、投放节奏均非著作权法所保护的客体。1、游戏整体不构成《著作权法》意义上的作品。目前国内的在先判例中均无将游戏作为整体认定为《著作权法》第三条第九项规定的“其他作品”进行保护的先例，且对于是否构成“以类似摄制电影的方法创作的作品”也存在争议，天象公司认为涉案权利作品也不构成类电作品，故蜗牛公司的主张无法律依据。2、玩法规则、页面布局、数值、投放节奏等均属于思想范畴。玩法规则、投放节奏、数值均是难以固定的、抽象的思想；游戏界面布局属于美术作品的思想，游戏界面中具有美感的画面才是著作权法保护的对象，游戏界面的功能性布局不能得到著作权法保护；游戏对白、界面文字名称、数值设定三类游戏元素在该类游戏元素中不构成独创性表达，属于公有领域的惯常表达。此外，蜗牛公司的举证也反应两个游戏的数值不相同，如果其主张的是两个游戏据以产生数值的运算公式相同，则其亦未举证证明，且根据《著作权法》第五条规定，公式明确不属于保护范围。3、蜗牛公司主张的界面布局和玩法设计已经进入公有领域，为手游行业所共有，2013年发布的《放开那三国》、2014年发布的《暴打魏蜀吴》、2015年发布的《少年三国志》、《火影忍者》、《少年剑心》等游戏均是釆用此界面布局和玩法设计。即便不属于公有领域，《太极熊猫》游戏的游戏结构、玩法规则、界面布局等均来源于《放开那三国》游戏，其无权主张。 三、《花千骨》游戏与《太极熊猫》游戏不构成实质性相似。 1、复制权、信息网络传播权和改编权无法在同一案件中主张。该三项著作权指向不同内容，不可能同时适用于同一侵权行为。2、两款游戏存在显者差异，不构成实质性相似。对两个作品进行实质性相似的比对，应对作品整体（包括界面、美术、剧情、音乐、源代码等）进行比对，具体步骤应是排除《太极熊猫》抄袭《放开那三国》部分、游戏通用设计部分以及不受著作权法保护的思想、公式、唯一性或有限性表达等部分后就剩余部分进行相似性比对。就本案而言，蜗牛公司主张的内容属于思想，无法比对；且蜗牛公司主张的相似部分，即便成立也属于来自公有领域的通用设计或者抄袭自《放开那三国》游戏，蜗牛公司无权就公有领域内容或他人已在先使用的内容向被告主张权利。即便由于都采用了公有领域的部分通用设计导致两款游戏存在部分相似，也是极少部分，不会导致两款游戏整体上构成实质性相似。况且，两款游戏存在美术风格、IP剧情、背景音乐、玩法设计等诸多差别，不能认定为相似。综上，请求驳回蜗牛公司的诉讼请求。 此外，爱奇艺公司补充答辩称：1、蜗牛公司主张侵权的《花千骨》1.1.1版本已经因游戏版本的更新停止上线运行，且由于《花千骨》游戏经过了历次迭代更新，目前与1.1.1版本也存在巨大差异。蜗牛公司无证据表明目前在线运营的《花千骨》游戏构成侵权，故其关于要求被告停止运营目前在线运营的《花千骨》游戏的诉请请求不应支持。2、《花千骨》游戏具有独创性，且就独创性表达部分与《太极熊猫》不构成实质性相似。《花千骨》游戏是依据同名电视剧官方合法授权开发上线的仙侠类角色扮演手机网络游戏，从动画、任务、对白、关卡还原了花千骨的内容，给玩家以剧情体验，游戏角色、游戏故事情节、背景等均与《太极熊猫》完全不同，《花千骨》作为黄金IP对游戏玩家起到了足够的吸引效果，两被告没有必要通过不正当竞争方式争取市场用户。3、1389号公证书仅有非常少量的《太极熊猫》游戏的操作内容，(2015)苏苏证经内字第2352号公证书中也仅有非常少量的《花千骨》游戏的操作内容，蜗牛公司提供的比对素材证据远无法达到侵权比对要求的数量基础。 本院认为 本院认为： 一、涉案《太极熊猫》游戏运行动态画面整体构成以类似摄制电影的方法创作的作品。 本案中，蜗牛公司主张将涉案游戏整体作为《著作权法》第三条第（九）项规定的其他作品予以保护，两被告认为，《著作权法》并未对游戏作品作出专门类型化的规定，其本质为计算机软件作品，即便在其运行画面中存在可获得著作权保护的元素，通过文字作品、美术作品、音乐作品等即可保护，游戏画面不能整体保护，不属于以类似摄制电影的方法创作的作品，更不属于《著作权法》规定的其他作品。本院认为： (一）网络游戏的整体运行画面是其整体作品的表现形态。 首先，网络游戏的本质是计算机软件程序（包括服务器端程序和客户端程序）和游戏信息数据（图片、音乐、文字等）的集合，该本质决定了网络游戏一个复合作品呈现两种表现形态，一种为静态的计算机代码和信息数据形式的集合，一种是动态的在智能终端中由玩家操控运行游戏软件程序呈现的视听输出，且皆可以有形形式复制。从游戏运行过程来看，当玩家开启操作时，玩家在用户界面上的操作形成指令，游戏引擎通过逻辑代码决定何时从何处阅读资料、播放声音、在终端屏幕上显示图像和结果、如何下载或存储信息等；为呈现每个不同的副本，游戏引擎还会调取与该副本相应的特定地图档，再到游戏资源库读取与其相对应的特定对象或图标并在指定位置上予以呈现。在此过程中，需要大量配置文件和数据库文件支持。可以看到，网络游戏最终显示在屏幕中的整体画面，是以其计算机程序为驱动，将其文字、音乐、图片、音频、视频等多种可版权元素，以体现和服务游戏玩法和游戏规则为目的形成的有机、连续、动态组合的呈现，其整体运行画面才是网络游戏作品完整的呈现方式，也是玩家所认知和感知的整体作品形态。 其次，本案中蜗牛公司主张保护的作品要素和内容为游戏结构、玩法规则等，前述内容绝大多数来自于游戏作为一个整体作品所体现的部分，而诉讼中双方当事人亦认为仅针对计算机软件整体程序代码的比对，无法判断和解决前述内容的实质性相似问题，且确认两款游戏使用了不同的游戏开发引擎，故在此情况下，本院依照蜗牛公司的主张与举证，以游戏运行后形成的连续动态图像画面作为《太极熊猫》网络游戏作品的表现形态。 (二）《太极熊猫》游戏运行动态画面整体构成《著作权法》第三条第（六）项规定的类电影作品。 首先，《著作权法实施条例》第2条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”涉案《太极熊猫》为大型ARPG(动作角色扮演类游戏），从其运行整体画面表现效果来看，设计美观、玩法层次丰富，蕴含了游戏设计团队的大量智力成果。从蜗牛公司提交的证据SVN记录中可以清楚看到，该游戏自2013年底立项至公证保全的权利版本开发完成历经了一年多时间，形成了9万多条开发记录。经过前述开发过程形成的作品，是主创人员付出大量劳动、团队合作的智慧结晶，属于著作权法规定的艺术和科学领域具有独创性的作品。 其次，《著作权法实施条例》第四条第（十一）项规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。相较于录像制品，电影作品对于其连续画面呈现内容的独创性要求较高，要求其具有一定的故事情节。如前所述，《太极熊猫》整体画面从其表现效果来看，是随着玩家的不断操作，呈现在屏幕上的“连续动态的图像”，符合类电作品的定义。进一步的，ARPG类游戏的玩法设置本身具有剧情性，即其主要构筑了一个具有丰富内涵的虚拟世界，在该世界里玩家可以体验角色选择、养成宠物、历经成长、开展对战等一系列游戏事件和剧情，获得沉浸式的视听体验，与电影作品的欣赏体验类似。此外，作为手机游戏《太极熊猫》还设置了强制玩家操作的新手引导部分、战斗过程中的自动战斗、自动寻路等游戏强制设定或自动设定，玩家在该些设定中对于游戏的操作度很低，使游戏呈现的画面性质上，更具有类似电影作品的特质。 另一方面，就法律规定的另一要件“摄制在一定介质上”而言，《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第2条规定，“文学艺术作品’’一词包括科学和文学艺术领域内的一切作品，不论其表现方式或形式如何。前述公约中第二条第（1)项对于类电影作品的描述本质亦在于作品表现形式而非创作方法。故本院认为只要作品在表现效果上符合类电影作品的独创性要求，其制作方式并不应成为给予作品定性的阻碍。 综上，《太极熊猫》游戏运行动态画面整体具有独创性，可将其游戏整体运行画面认定为类电影作品，并无必要再认定为《著作权法》规定的其他作品。 二、《太极熊猫》游戏整体画面中游戏玩法规则的特定呈现方式构成著作权法保护的客体。 (一）关于游戏玩法规则 首先，著作权法不保护抽象的思想、方法，只保护对思想的具体表达。网络游戏中对于玩法规则的具有独创性的表达，可以在一定程度上受到著作权法的保护。区分游戏作品中相应的玩法规则属于思想还是表达，应当要看这些玩法规则是属于概括的、一般性的描述，还是具体到了一定程度足以产生感知特定作品来源的特有玩赏体验，如果具体到了这一程度，足以到达思想与表达的临界点之下，可作为表达。具体而言，涉案《太极熊猫》游戏玩法系统设计中包括对战、成长、扩展和投放系统四个部分，对战系统项下有PVE(玩家与电脑）、PVP(即玩家与玩家）对战系统，成长系统项下有主角系统、装备系统、武神系统，扩展系统项下有交互、运营活动、商城系统，投放系统项下有新手引导、功能开启、缤纷礼包、等级限制系统，在对每个系统进行描述时均可使用该系统主要实现何种玩法功能这样的方式，至此，前述内容都应属于游戏玩法规则的思想部分，不应由作品作者垄断独享。但当进一步具体到前述系统中每一个具体游戏玩法设置及其所依托的游戏界面设计时，则须作出审慎判断。本案中，蜗牛公司主张作品比对的范围具体到了游戏界面基本布局、内容和被详尽描述的具体玩法。本院认为，游戏设计师通过游戏连续动态图像中的游戏界面，将单个游戏系统的具体玩法规则或通过界面内直白的文字形式或通过连续游戏操作界面对外叙述表达，使玩家在操作游戏过程中清晰感知并据此开展交互操作，具有表达性。如前所述，在ARPG类电子游戏中，角色的选择、成长、战斗等玩法设置本身具有叙事性，依托游戏界面呈现的详尽的游戏玩法规则，类似于详细的电影剧情情节，游戏开发过程中通过绘制、设计游戏界面落实游戏规则的表达，与电影创作过程中依据文字剧本绘制分镜头剧本摄制、传达剧情具有一定相似性，可以说，以游戏界面设计体现的详细游戏规则，构成了对游戏玩法规则的特定呈现方式，是一种被充分描述的结构，构成作品的表达。 其次，涉案《太极熊猫》游戏玩法规则的特定呈现方式绝大部分具有独创性。从行业现状来看，网络游戏特别是ARPG类手机游戏设计开发已逐渐呈现模块化趋势，即一款新游戏整体玩法系统的开发与设计往往不会从零开始，而系基于现有成熟的单个游戏玩法系统的基础上，进行玩法系统或模块的选择、组合或部分新玩法系统的开发创新，并在此基础上设计具体的游戏界面和游戏数值。故，显然《太极熊猫》并不能就某个玩法系统规则本身享有垄断权，但本案中，经过天象公司举证及本院查明，原告在《太极熊猫》游戏中主张权利的前述游戏玩法规则之特定呈现方式，绝大多数在天象公司提交的证据《放三》作品中并不存在，故本院认为可以认定为其独创，产生著作权。 第三，在确定著作权保护范围时，应当将不具有独创性的表达部分、有限表达和公有领域的表达内容过滤出保护范围内。本案中，经本院比对，《太极熊猫》游戏中“首充’’玩法、“投资计划”玩法的界面基本布局与相应玩法在《放三》游戏中出现过，不具有独创性，应予排除。至于天象公司主张的《太极熊猫》布局设计均为通用界面布局和组合界面布局，包括竖排列表、横排方块、 九宫格、TAB、弹出框以及竖排列表组合、横排方块组合、横向TAB组合，且为功能性界面布局，不应受到保护问题，本院认为，前述布局设计确实为手机游戏、特别是横屏手机游戏的常用布局设计，但如本院前面所分析的，本案中蜗牛公司主张保护的并非该常用布局设计本身，而系包含基本布局、内容和被详尽描述的具体玩法为一体的具体表达，故天象公司的该点抗辩主张本院不予采纳。其二，关于天象公司认为的《太极熊猫》主张的主界面和战斗界面均是手游特殊场景的通用界面冋题，本院认为，手机游戏因其屏幕空间、玩家操作习惯所限，在主界面常用设计中会出现下排多为功能区按钮、左右两侧为竖排按钮这样的布局，在战斗界面常用设计中会出现左右下方分别为操纵摇杆、技能键的布局，故该部分内容属于有限表达和公有领域的表达，蜗牛公司并不能就前述设计本身享有独占的著作权，但功能区中玩法按钮和图示所对应的具体玩法和内涵，战斗界面中是否有其他上阵角色及其排布、技能键的设置数量和位置存在设计空间，不属于有限表达。 (二）关于游戏结构、数值内容、投放节奏和软件文档首先，游戏结构属于对游戏进行抽象概括形成的思想，不属于著作权法保护的客体；其次，数值部分内容已体现在玩法规则的特定呈现方式中，不再单独评述；第三，投放节奏内容系蜗牛公司针对其设计原理、设计过程的陈述，即便相关事实成立，亦系在一定程度上可以佐证两游戏存在的相似点并非巧合，并无必要单独再予著作权法保护；最后，关于计算机软件文档，蜗牛公司主张《花千骨》文档中使用了《太极熊猫》图片，而其主张该内容的实质在于证明《花千骨》计算机软件著作权登记备案及实际发布前《花千骨》已接触《太极熊猫》，且系基于对《太极熊猫》的玩法进行结构和细节分析实施的换皮抄袭，而相关侵权内容本院在玩法规则部分将做具体认定，故就该部分不再单独作侵权认定。 三、《花千骨》游戏在游戏玩法规则的特定呈现方式及其选择、安排、组合上整体利用了《太极熊猫》的基本表达，并在此基础上进行美术、音乐、动画、文字等一定内容的再创作，侵害了著作权人享有的改编权。 (一）《花千骨》在游戏玩法规则的特定呈现方式及其选择、安排、组合上实质性利用了《太极熊猫》的基本表达。 涉案《太极熊猫》L0版本开发完成时间为2014年5月15日，其在安智市场最早上线发布时间为2014年10月31日，远早于《花千骨》软件著作权登记时间，且从其登记文档内容亦可知，两被告在创作《花千骨》游戏前已完全接触《太极熊猫》游戏作品内容。 就是否实质相似问题：涉案两款ARPG类手机游戏均具备结构庞大、复杂的玩法系统，认定在后游戏是否实质利用了在先游戏玩法规则的整体表达，应就玩法规则体系进行整体比对，先判断单个玩法系统的特定呈现方式上是否构成相同或实质近似，再看整体游戏架构中对于单个玩法系统的整体选择、安排、组合是否实质相似。整体判断时不仅应当考虑构成实质性相似的单个玩法系统的数量，还应考虑不同玩法系统对于游戏玩赏体验影响程度以及是否属于游戏设计重点、游戏盈利点等因素以综合判断。 本案中，通过蜗牛公司提交的取证视频进行比对，《花千骨》游戏结构39个玩法系统中，玩法1(序章、第一章）、玩法3的金币副本1和2、玩法8的竞技和兑换部分、玩法17、玩法24-25、27、29、31-32、34、36、38-39、41-42、44-45、48-49共计20个玩法系统在玩法主要界面及次级界面的基本布局相同或者近似，界面传递的详细游戏玩法信息及通过操作游戏所得的玩法规则高度相似，玩法5、11在界面基本布局和游戏玩法信息内容相似。其中玩法1、3、8、29、31、32、34、36、38、39、41、42、44为ARPG类游戏动作对战和角色扮演成长的核心玩法，两游戏在主界面上核心区域的七大主要玩法均实质相似、具有一一对应关系，两游戏商城中关于人民币购买游戏虚拟币及其他礼包的定价亦一致，游戏开启部分的新手引导部分整体具有高度相似性。其二，从对于前述玩法系统的安排组合来看，两游戏在主界面、战役（历练）界面、历练（修行）界面均做了大部分相似的玩法入口的整合安排。 两被告认为，蜗牛公司的权利证据不完整，《太极熊猫》游戏还存在许多如武神的切换方式、其佘章节副本的界面等玩法规则和界面以及人物的数值、战斗的数值没有在公证视频中展示，对此本院认为：从举证视频内容来看，游戏主界面中所涉的绝大部分玩法内容均已涉及，在诉讼过程中蜗牛公司也已通过公证方式从其公司SVN系统中提取对应版本号的服务器端程序和数据资源，并在本院电脑上现场架设服务器将《太极熊猫》安卓版本重新运行以供比对，即其已提交了可供比对的完整版本。但在本院现场勘验过程中，两被告对该搭建服务器方式的客观性提出强烈异议，致使比对无法进行，在本院询问是否存在区别于原告的方法搭建支撑手机客户端平台时，天象公司答复其无法判断是否存在其他方式，故本院在认定现场搭建服务器举证形式客观性的基础上，对于两被告关于权利证据不完整的主张不予釆纳。 就侵权比对而言，蜗牛公司已经提交2352号公证视频作为侵权作品证据，诉讼中本院要求天象公司提供被控侵权版本《花千骨》游戏的服务器端资源数据以同样方式搭建服务器运行，天象公司答复因时间较久公司已不保留相应版本的服务器资源数据。但是本院注意到，本案于2015年8月成讼，此时本案中取证的《花千骨》游戏的被控侵权版本系其正常的对外商业运行版本，其必然保存有完整的游戏服务器端程序代码和数据资源，即本案进入诉讼时天象公司仍应兒整保有相关数据，现其称无法提供，不存在合理理由。在此情况下，本院基于蜗牛公司取证视频比对结果，结合《花千骨》游戏计算机软件著作权登记文档中使用的均为《太极熊猫》游戏的元素和界面以及双方游戏界面中实际存有较多文字细节雷同以及设计缺陷的雷同等事实，认为依据现有举证已足以判断，《花千骨》游戏在游戏规则玩法的设计开发和实现过程中，并非仅仅是对于《太极熊猫》游戏相关玩法进行借鉴或参考，或以其为基础进行创新、再设计，而是对于《太极熊猫》整体游戏规则设计的表达内容不加辨别的整体照搬和复制，远远超出了合理使用范畴，构成著作权侵权。 (二）《花千骨》游戏在美术、音乐、动画等方面进行了一定程度的再创作。 本案中，蜗牛公司主张两被告侵害了其复制权、改编权和信息网络传播权，对此本院认为：《著作权法》第10条第1款第1项规定，复制权即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。第10条第1款第14项规定，改编权即改变作品，将作品创作出具有独创性的新作品的权利。区分复制权和改编权的关键在于被控侵权作品是否在利用原作品的基本表达基础上创作出了新的作品。本案中，《花千骨》游戏的IP来自于《花千骨》同名电视剧，从其游戏整体运行动态画面中看到，其剧情动画、对应剧情设计的关卡名称和美术场景、玩家扮演角色、灵宠、NPC的名称和美术形象、各类道具的名称和美术形象、游戏场景设计中的主界面场景、剧情场景、修行场景的名称和美术画面、美术设计中的人物设计、技能美术效果、动画特效、UI按键设计、UI图标设计、加载页面及切换页面设计、音效设计、AI设计等美术、晉乐、动@、剧情文字等设计均与《太极熊猫》不同，该部分内容和要素系基于同名电视剧及小说作品《花千骨》而创作，故玩家从外观上可一定程度识别与原作品的区别。前述创作行为系在利用了原作品玩法规则基本表达的基础上实施的，就现行法律规定来看，该行为更似改编权控制范围内的行为，故本院认定两被告的行为侵害了蜗牛公司就原作品享有的改编权。就原告主张的复制权和信息网络传播权侵权问题，在同一权利主张范围内，复制权和改编权侵权无法同时成立，信息网络传播权控制的是通过信息网络向公众提供权利作品的行为，本案中两被告并未实施该行为，其向公众提供侵权改编作品的行为属于改编权的控制范围，故本院对蜗牛公司的该两项主张不再支持。 四、关于两被告应承担的民事责任 《著作权法》第四十七条第（六）项规定，未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，应当根据情况承担停止侵权、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。 本案中，蜗牛公司要求两被告立即停止侵害，即停止改编《太极熊猫》游戏的行为并下架目前所有在软件应用商店中可下载的《花千骨》客户端版本，但在诉讼中蜗牛公司确认《花千骨》游戏经过历次迭代更新，于2016年1月19日上线发布的1.8.0版本内容已基本不包含蜗牛公司在本案中指控侵权的内容，属于蜗牛公司可接受的范围，而蜗牛公司亦未再次举证表明目前商业运行的《花千骨》游戏版本中尚存在侵权内容，故本院对其要求两被告停止改编其权利作品及向公众传播该侵权改编作品行为的诉请予以支持，且该项内容两被告亦已履行，对于蜗牛公司关于停土侵害的其他主张内容不予支持。关于蜗牛公司要求两被告消除影响的诉请，涉案两被告未经其许可利用其整体玩法规则表达方式，两款游戏在不少玩家中亦引起了误解，在双方共同的竞争市场内造成了一定程度的影响，原告要求两被告消除影响的诉讼请求，本院予以支持。 就两被告应当赔偿的损失部分：蜗牛公司主张以侵权方违法所得为计算依据，被侵权方的损失作为参考。关于侵权获利部分，依照双方合同约定，其相互开具的增值税专用发票之和的四倍，即为两被告侵权收入总额。另一方面，依照《交易预案（修订稿）》显示的《花千骨》2015年6月-2016年3月充值流水总额及依照《二次回复公告》显示的《花千骨》2015年、2016年收入利润率，可计算该款游戏的侵权获利。 对此天象公司认为，不能排除两被告除《花千骨》手游外的其他业务往来，仅从资金往来判断《花千骨》手游的侵权收入没有事实依据。其次，即便相关数额确实是因《花千骨》手游发生，亦非侵权收入，本案中蜗牛公司主张保护的作品内容即便都存在，也仅占《花千骨》游戏很少比例，不能将《花千骨》游戏的整体收入均视为侵权收入。爱奇艺公司补充认为，不应以增值税发票开具书作为请求数额，根据我国相关税法规定，只有增值税发票实际抵扣后才能反映双方的实际交易往来，涉案天象公司开具给爱奇艺公司的增值税专用发票中部分未实际进行抵扣。《交易预案（修订稿）》及《二次回复公告》所示利润与本案无关。 本院认为：首先，依据《交易预案（修订稿）》，《花千骨》游戏充值流水数据并非直接记为天象公司的主营业务收入，其需依据不同运营模式下扣除相应渠道成本或者与运营商比例分成后确认为业务收入，故蜗牛公司主张直接依据充值流水数值和收入利润率计算利润的主张并不准确；其次，《交易预案（修订稿）》中显示的相关充值流水数据不仅涉及本案被告天象公司的运营数据，亦涉及案外人成都天象互动数字娱乐有限公司的运营收入，故依据蜗牛公司的前述主张和证据，无法确切认定本案中两被告对外提供《花千骨》游戏作品之侵权获利。第三，《苏州金鼎会计师事务所有限公司专项审计报告》中显示了《太极熊猫》游戏字2015年7月以来净收入减少情况，但考虑到网络游戏上市后有其特定市场生命周期，无法认定收入减少数额均系《花千骨》游戏上市造成。故本案并无确切证据认定权利人的实际损失或侵权人的违法所得，本院结合在案证据，综合考虑以下事实因素，以估算侵权人违法所得方式酌情确定本案赔偿数额： (一）计算时点：依据天象公司之主张，其于2016年1月19日上线发布的1.8.0版本《花千骨》游戏经过多次迭代更新，已经与涉案《太极痛猫》游戏存在较大区别，蜗牛公司亦认可该意见，故以《花千骨》游戏上市时间即2015年6月至2016年1月作为估算时间区间。 (二）双方银行账户资金及开具增值税发票显示的交易往来数据。2015年7月至2016年1月期间，天象公司于2015年11月5日分两笔支付给爱奇艺公司共计7154113.68元，用途均标明为结算款。 前述期间内，天象公司共向爱奇艺公司开具增值税专用发票26份，共计价税金额16917299.33元。天象公司认证爱奇艺公司开具的增值税专用发票47份，共计价税金额40871859.22元。从双方《<花千骨>手机网络游戏合作协议》中关于分成1-6比例及方式的约定可知，天象公司向爱奇艺公司实际支付分成金额乘以4为双方游戏运营中由天象公司负责运营渠道部分的游戏总收入（扣除3%作者成本、自运营部分的渠道成本及呆账），两者相互开具增值税专用发票总额乘以4为双方就游戏运营实际获得的分成总收入(扣除3%作者成本、自运营部分的渠道成本及呆账）。依据前述银行账户资金往来情况数额乘以4得2861645472元；依据天象公司开具给爱奇艺公司增值税专用发票总额乘以4得67669197.32元，依据天象公司认证爱奇艺公司开具的增值税专用发票总额乘以4得163487436.88元，两项合计231156634.2元。 《<花千骨>手机网络游戏合作协议》约定，双方核对运营收入完毕后，根据每月甲乙方实到账金额（已到达双方银行账户的费用）及分成比例，确认双方需向对方支付的款项金额后在7个工作日内向付款方开具等额6%增值税专用发票。并在收到对应发票后45个工作日内，将支付的分成款项支付至双方指定的专用账户。但在案证据显示，前述银行账户数据和增值税专用发票数据存在较大差异。两被告称不能仅以双方增值税发票开具情况作为计算依据，诉讼中本院责令两被告就本院调取证据中所涉增值税发票与本案无关的部分予以说明并提供证据，两被告均未说明并提供证据，而依据《交易预案（修订稿）》中披露的天象公司情况，天象公司与爱奇艺公司除涉案游戏IP分成外并无其他重大业务往来，同时考虑到涉案《花千骨》游戏充值流水情况，本院酌情将
前述增值税发票数据231156634.22元作为双方游戏总分成金额的基本考量，即由天象公司负责运营渠道部分的未分成游戏总收入按163487436.88元计，爱奇艺公司负责运营渠道部分的未分成游戏总收入按67669197.32元计。 (三）《二次回复公告》中所提示的收入利润率及具体估算利润。 1、收入利润率数据。依据《二次回复公告》，《花千骨》2015年度在标的公司的收入利润率为13.9%,2016年1-3月在标的公司的收入利润率32.68%。尽管该收入利润率并非仅针对天象公司财务报表计算，但对天象公司的收入利润计算仍具有较大参考意义。该数据系计算了《花千骨》IP方、研发方的分成成本、服务器成本、期间费用及所得税金额等成本，且考虑到《二次回复公告》中披露标的公司业绩承诺期间预测收入利润率为52.68%、考量其他同类游戏平均收入利润，本院认为以13.9%的收入利润率计算应属公允数据。本案中就爱奇艺运营游戏收入利润率并无直接可供参考的计算依据，本院酌情按照前述天象公司数据参照估算。 2、估算利润。以前述双方增值税发票显示的游戏总分成金额为基数，按照13.9%收入利润率，估算由天象公司、爱奇艺公司各自负责运营渠道部分的游戏总收入的利润为32130772元。可供参考的是，若按照32.68%计算，则利润额达到75541988元，两者均已超过蜗牛公司诉请的3000万元。需要指出的是，因13.9%收入利润率系考虑了分成成本，故以该数据计算出的前述游戏收入利润额并未包含天象公司和爱奇艺公司自对方所获的分成利润，也即，若再加上该部分利润构成双方就《花千骨》游戏运营利润总额数据，则将进一步大于前述数额。 3、其他考量。《交易方案（修订稿）》中提及，《花千骨》游戏在上线四个月内获得高额的流水充值，在一定程度上与其同期热播的同名电视剧存在紧密关联。天象公司亦提出不能将《花千骨》游戏的整体收入均视为侵权收入。对此本院认为，本案中不可否认被控侵权期间《花千骨》游戏获得高额充值流水并不仅在于其游戏本身玩法规则的可玩度，亦应考虑《花千骨》正所做的贡献。但需要指出的是，若非利用原作，两被告无法形成《花千骨》这一新作或至少无法在同名电视剧热播期间的较短时间内将该款游戏乘势推出市场，其游戏获得高额整体收入的前提在于实施了涉案侵权改编行为，故即便考虑《花千骨》IP的利润贡献，亦适度即可。就具体计算而言，13.9%的收入利润率中已经扣除了IP方分成成本，可视为在一定程度考虑了IP的贡献，结合原告方关于赔偿总额的诉讼主张，本院认为并无必要就前述估算利润再予分摊折算。 综上，依照上述估算，两被告开发、运营《花千骨》游戏所获的利润已明显超过蜗牛公司主张赔偿数额，本院在此基础上综合考虑两被告的侵权行为性质、侵权情节等因素，对于蜗牛公司请求两被告连带赔偿3000万元的诉讼主张予以支持。 裁判结果 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国著作法》第三条、第十条第十四项、第四十七条第六项、第四十九条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第十一项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，判决如下： 一、被告成都天象互动科技有限公司、被告北京爱奇艺科技有限公司立即停止改编《太极熊猫》安卓1.1.1版本游戏并通过信息网络向公众提供改编作品的行为（已履行）； 二、被告成都天象互动科技有限公司、被告北京爱奇艺科技有限公司在本判决生效之日起三十日内共同在原告苏州蜗牛数字科技股份有限公司认可或经本院指定的全国性报刊上刊登声明以消除其1k权行为给苏州蜗牛数字科技股份有限公司造成的影响(声明内容需经本院审核，逾期不履行的本院将在同等范围内刊登本判决内容，相关费用由被告成都天象互动科技有限公司、被告北京爱奇艺科技有限公司负担）； 三、被告成都天象互动科技有限公司、被告北京爱奇艺科技有限公司在本判决生效之日起十日内连带赔偿苏州蜗牛数字科技股份有限公司经济损失3000万元； 四、驳回原告苏州蜗牛数字科技股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费191800元，由被告成都天象互动科技有限公司、被告北京爱奇艺科技有限公司共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省高级人民法院。
审 判 长 钱建国 审 判 员 王蔚珏 代理审判员 严常海 二〇一八年三月三十日 书 记 员 高 雄
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