代持股协议，指代为持有股份、享有股权的委托协议书。伴随着公司资本制改革，从实缴资本到认缴资本、取消首次出资的最低比例限制等一系列《公司法》的修改，《代持股协议》也越来越多的出现在了我们的身边。
关于《代持股协议》的法律效力，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）【法释[2014]2号】（以下简称《公司法解释三》）第二十四条第一款规定：“有限责任公司的实际出资人与显名出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以显名出资人为显名股东，实际出资人与显名股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”
由上述法条的规定可以得知《代持股协议》在满足一定条件下是合法有效的。但不可否认，《代持股协议》仍具有一定的法律风险：
（一）《代持股协议》并不当然有效
当存在《合同法》第五十二条规定的情形时，《代持股协议》将被依法认定为无效，届时股东权益将不能得到保障。
实践中，《代持股协议》违反合同法第五十二条的规定的情形还有：公务人员违反《中华人民共和国公务员法》等有关规定，以股权代持的形式经商的；外商为规避外资准入政策，通过与境内企业或个人签订股权代持协议，以隐名股东身份投资于外商投资企业法律和政策禁止或限制外商进入的行业的；隐名股东规避我国法律的禁止性规定，以显名股东显名对目标公司进行投资的。
（二）显名股东擅自处置股权
在代持股关系中，显名股东接受隐名股东的委托，代为行使股东权利。出于自身利益考虑，显名股东很有可能违反《代持股协议》的约定，擅自处置股权。
当出现这种情况，《公司法解释三》第二十五条作出了相应规定：
“显名股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。
显名股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求显名股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”
结合《物权法》第一百零六条的善意取得制度，如受让人为善意、且支付合理对价并办理了工商登记手续的，善意相对人合法取得股权，隐名股东除了向显名股东主张赔偿责任，别无他法。
此外，由于《代持股协议》独特的法律性质，也不免存在显名股东其他滥用股东权利的行为。
（三）隐名股东难以确立股东身份
虽然《公司法司法解释(三)》第二十四条原则上肯定了《代持股协议》的法律效力，但第三款又规定“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”
根据《公司法》第七十一条的内容，《公司法司法解释(三)》隐名股东“显名化” 显然是按照公司法对于股权转让的规定来的。因此隐名股东如果想成为法律认可的股东，则必须经过公司半数以上股东同意，方可向法院请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记。之后，隐名股东才能够成为显名股东并向公司主张股东权利。
（四）股权被强制执行以及被其他股东“抢购”的风险
由于《代持股协议》的特性，股份登记在显名股东名下，其在法律上也当然被视作显名股东的财产。如果第三人持有针对显名股东的法院生效判决，该第三人极可能针对代持股份提出执行请求。
在这种情形下，由于《代持股协议》仅具有内部效力，而对于外部第三人而言，股权登记具有公信力，隐名股东对外不具有公示股东的法律地位，不得以内部股权代持协议有效为由对抗外部债权人对显名股东的正当权利。且现已有相关的司法判例支持了第三人的执行申请，因而存在极大的法律风险。
此外，《公司法司法解释（三）》对于其他股东的优先购买权并未作出规定。但从现有判例来看，如被转让股权为国有资产等特殊属性、或者股权转让实质影响到有限公司“人合性”、或者规避其他股东优先购买权的，则倾向于其他股东有权依法主张行使优先购买权，以维护自身和公司的权益。
因此如果代持协议双方选择以股权转让的方式来实现显名，从法律角度而言，隐名股东可能面临着其他股东行使优先购买权的窘境。
（五）显名股东的风险
《代持股协议》中，除隐名股东的风险外，显名股东也当然具有一定程度风险。特别是当隐名股东未履行出资义务时，若债权人追索，则显名股东需要在承诺的出资范围内承担补缴出资的义务，而不能以其不是实际投资人为由拒绝承担责任。
【附录】
《合同法》第五十二条 【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《公司法》第七十一条 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。
经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
作者：程斐然
上海磊天律师事务所
