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文/任立华 马康 宁夏兴业律师事务所 本文由作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms） 2015年，天津港“8·12”特大火灾爆炸事故造成165人遇难、高达人民币68.66亿元的经济损失，在法律界这场事故同时还把股权代持问题升温至沸点。实际上，隐名股东在公司法律实务中长期存在，但却缺乏相关法律依据，直到《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》(以下简称“《解释三》”)的出台，才第一次从司法裁判指引上提供了依据。但是，由于司法解释位阶较低且并未完全解答实践中大量存在的隐名股东纠纷，所以值得深入研究和探讨。 一、隐名股东的认定 笔者赞同《隐名股东的身份确认及其显名之路--以最高人民法院典型案件为例》作者田嘉龙律师的观点，认定隐名股东应当满足两个要件：  法律依据：最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三） 第二十二条作为判定标准，即：“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。” （一）出资——隐名股东身份成立的基础 1、出资并非只限于实缴出资 2014年3月1日新修订的公司法将注册资本由实缴制改为认缴制，因此，隐名股东没有必在公司设立时就实际缴纳出资，其可以通过显名股东认缴并承诺届时履行出资义务即可。 2、出资并非只限于设立阶段 隐名股东不仅会在公司设立时产生，在继受公司股权时亦可产生隐名股东。（《黄冈亿和化工有限公司与湖北祥云（集团）化工股份有限公司与胡华文的股东资格确认纠纷》（（2014）民二终字第145号民事判决书），本案虽然因为亿和化工举证不能法院未支持其成为显名股东的主张，但是通过隐名受让股权，并由显名股东代持是行得通的。） 3、出资并非只限于对价行为 由于出资可能发生在继受股权阶段，所以就不能排除通过获赠、继承等无偿获得股权形式的存在。 （二）隐名股东与显名股东之间的合意——隐名股东证成的依据 隐名股东成立的语境必须有显名股东的存在，二者并立才有这个制度设计的必要。如果没有隐名股东和显名股东两个独立的主体及代持合意，隐名股东很有可能被认定为资金提供者。（《王云与青海珠峰虫草药业有限公司股东资格确认纠纷案》（（2014）民二终字第21号民事判决书）：由于缺乏代持股协议这一体现双方合意的证据，投资人投入到目标公司中的资金，以及由此产生的合法权益，也只能依据其他法律关系另行主张了。同理，对于投资人获赠或继承股权的情况下，若无该等合意，也只能认定股权已流转至显名股东之手，从而割断了与投资人之间的联系。）  1、证明形式：该等合意实务上表现为合同，其形式亦包括书面及口头。 2、证明标准： 对内：通过委托持股协议、打款凭证、权属声明或显名股东的自认即可完成举证责任。 对外：为了避免个别当事人借隐名股东的规定影响股权流转的稳定性，需要更高的证明标准。因为不排除在股权发生流转后，若股权出让方感到后悔临时安排一个假冒的隐名股东，尝试利用公司法司法解释（三）第二十五条第一款关于显名股东擅自处分其名下股权的规定从而阻止股权的流转（《杨东、中国银行股份有限公司莱芜分行等申请执行人执行异议之诉》（（2014）民申字第2213号民事裁定书），最高院在隐名股东、显名股东甚至是目标公司都承认隐名出资的事实，仍未予以认定隐名的身份，足以说明涉及到第三方权益时，证明标准较高的事实） 解决建议：能否在签署发起人协议或股权转让协议时作为补充协议宣示隐名股东的身份，经营期间通过担任监事或列席股东会或董事会来对可能产生（或有）债务及时向债权人披露身份，或者直接收取股东分红等方式，来证明隐名身份的真实性。 法律依据：最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三） 第二十五条名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。 名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。 二、认定隐名股东需要区别的两个概念 （一）间接投资VS隐名出资 这是一个很有意思的问题，大家可以先看看两个出资结构图的区别，然后我们看看最高院关于《徐建华、吴如芳与武汉君悦房地产开发有限公司、汪建强等股权转让纠纷》（（2014）民四终字第11号民事判决书） 在该判决书中，该院认为：徐建华、吴如芳并非置乐公司的实际投资人和股东。首先，法人独立原则是公司制度的基本原则，即公司属于法人，一旦成立，其在法律上便获得了独立的人格，有表示其独立人格的名称，并在财产、责任等方面与其发起人、董事和成员等截然分离。这一原则在《中华人民共和国公司法》第三条关于“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权”等规定中可见一斑。 根据这一原则，徐建华、吴如芳作为置乐集团的发起人，完成出资义务后所形成的财产应当归置乐集团所有，徐建华、吴如芳作为股东，即对其向置乐集团的投资财产丧失了所有权，仅享有基于股权而派生出的权益。同理，置乐公司系置乐集团独资设立，置乐集团用其所有财产进行投资，亦并不享有置乐公司财产的所有权，置乐公司并非由徐建华、吴如芳投资设立。 因此，徐建华、吴如芳虽然是置乐集团的股东，但置乐集团是以独立的公司法人在内陆设立了全资子公司置乐公司，徐建华、吴如芳是以间接持股的方式投资并控制置乐公司权益，系置乐公司的实际控制人，而非置乐公司的隐名投资者。这种间接持股的方式，不是委托投资，不属于最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十四条规定的‘当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东’的委托他人代持股情形，更不存在隐名投资者显名成为股东的问题。“  （二）借贷关系VS隐名投资 认定标准：仅出资而未约定出资人为股东或者承担投资风险，且未以股东身份参与公司管理向公司主张过权利的，不认定为隐名投资人。 法律依据：《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见（二）》中的”一方实际出资，另一方以股东名义参加公司，但双方未约定实际出资人为股东或者承担投资风险，且实际出资人亦未以股东身份参与公司管理或者未实际享受股东权利的，双方之间不应认定为隐名投资关系，可按债权债务关系处理“。 防范措施：为避免投资关系与借贷关系的混同，在签订协议之时，建议明确”出资就是为了作为对目标公司的投资并持股“，同时在经营中参与管理或以股东身份行使权利，以排除了被认定为借贷法律关系的可能性。  三、显名路径 （一）构成要件（缺一不可）：  1、显名股东与隐名股东间达成股权转让合意或诉诸法院通过生效裁判强制显名股东处分股权，满足股权转让行为要件； 2、获得其他股东过半数之同意，这是解除隐名股东显名限制的前提。 3、其他股东放弃优先购买权。 法律依据：《公司法解释(三)》第25条第3款规定：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。” （二）实践操作流程： 1、公司召开股东大会，通过决议，允许当前显名股东将股权转让给隐名股东。同时，其他股东出具放弃优先购买权声明； 2、隐名股东和显名股东签订股权转让协议； 3、隐名股东到当地税务部门办理税务登记(印花税在地税部门，所得税个人在地税部门，单位在国税部门)； 4、提交公司相关文件，交纳税费，办理完税凭证；（印花税税率为万分之五；所得税为转让股权所得(转让所得减去出资)的20%。） 5、股东到工商登记机关办理股权变更手续。  四、隐名股东产生的现实需要及法律建议 研究这个问题，实际上也是防范隐名股东风险的原点。一方面我们要为需求提供便利，更要避免今后风险的发生。  （一）规避法律的规定 1、规避法律对投资领域、投资主体等方面的禁止性规定。如部分境外投资者为规避我国关于外商投资企业准入制度，以隐名出资方式进入一些关系国计民生的领域；法律禁止公务员、法官、检察官等特殊主体进行投资经营。 法律建议：对于这类规避法律的做法，前者需要依据外商投资产业指导目录究竟属于禁止性还是限制性，再判断涉案协议是否有效，而不是一概认定无效。如果属于股权变更必须报经有关主管部门审批，则根据其能否取得审批手续来确定协议的有效性。后者根据《公务员法》第53条第(十四)项规定，公司员不能作为隐名股东参与企业经营，其与显名股东达成的协议当然无效。 2、规避法律对有限公司股东人数的限制。《公司法》第二十四条规定有限公司的股东人数应为50人以下，在投资人超过50人的情况下，部分投资人不得不采取隐名投资的方式，将自己的出资“挂靠”在其他人的出资份额上。 法律建议：根据朱庚法官在《隐名股东的法律地位及裁判方法探析》一文提出的观点，《公司法》关于有限公司人数应不超过50人的规定属于管理性规定，所以股东人数超过50人，并不必然导致隐名投资行为无效。但考虑到该条规定系强制性规定，在确认隐名投资人的股东资格将导致公司股东人数超过50人的情况下，可以确认隐名股东的股东资格，但应强制其退出公司经营，向显名股东或公司其他股东转让股份。 3、规避法律关于股权转让的限制。《公司法》第七十二条第二款规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。部分股东向他人转让股权，为规避该条款的规定，协商不在股东名册及工商登记上进行变更登记。 法律建议：根据最高法院公报案例（2005年第2期）“北京新奥特公司诉华融公司股权转让合同纠纷案”，股东行使优先购买权时转让股东与非股东签订的股权转让合同效力具有独立性，股东优先购买权的行使与否不影响该协议是否生效，而只能影响该协议能否履行。也就是说，该协议是否生效应当根据《合同法》的相关规定来判断，而不是根据相关股东是否行使优先购买权来判断。对于股东优先购买权受到侵犯的权利救济，主流观点认为可以通过行使撤销权来实现权利维护。 4、规避法律关于一人有限责任公司设立主体的规定。《公司法》第五十九条第二款规定，一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。实践中，部分投资者在已经设立一个一人有限责任公司的情况下，如欲再设立一人有限责任公司，不得不以他人名义设立，从而使自己成为隐名股东。 法律建议：该规避行为无效，不应当确认其股东资格。但是，由此产生的问题是，在隐名股东不能被确认为公司股东，挂名股东亦无成为公司股东的意思表示，公司将陷入不存在股东的尴尬境地。朱庚法官在《隐名股东的法律地位及裁判方法探析》一文中建议：可以对公司股东格局进行变更，隐名股东自愿向他人转让全部或部分股份，或者引入公司强制解散制度，在隐名股东不愿向他人转让股份时，强制对公司进行解散和清算。 （二）变通享受优惠政策 如利用国家关于下岗职工再就业、大中专毕业生创业减免税收等优惠政策设立公司。近年来，部分地方政府推行招商引资，为外省市投资者提供税收、土地等优惠措施，亦使不少投资者纷纷改头换面，以外地客商挂名公司股东，自己退居幕后，换取优惠政策。 法律建议：套取优惠政策属于行政法或刑法考量的问题，但不影响股权代持协议的有效性，二者属于不同的法律层次。所以笔者认为可以确认其股东资格，但对其规避优惠政策的获利可依法追索或没收。 （三）投资者基于自身情况或商业需要的考虑 部分投资者存在害怕“露富”的心理，不愿意公开自身经济状况；或本人存在尚未清偿的债务担心债权人追索，以他人名义出资并进行登记；部分投资者由于不符合合作对方对合作伙伴的要求，因此只能依附于符合条件的显名股东之后，作为隐名投资人进行投资。 法律建议：对于害怕露富的问题，完全属于私权自治，没有任何问题；对于害怕债权追索或为了躲避法院执行，则涉及到转移资产问题，对该行为是否违反《民事诉讼法》或《刑法》需要结合个案考量；对于为了获得合作机会而采取隐名投资的问题，则涉及到对合作相对方隐瞒或欺诈的问题，合作相对方如果无法私下协商解决的话，对此可依法提出确认无效或撤销之诉来维护自身权益。 五、最高院裁判规则 1、有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，该合同如无《合同法》第52条规定的情形，应当认定有效，实际出资人有权以约定主张确认投资权益归属。如实际出资人要求变更股东登记名册，须符合《中华人民共和国公司法》第72条的有关规定。 【相关案例】张建中诉杨照春股权确认纠纷一审案（《最高人民法院公报》2011年第5期） 【裁判要旨】当事人之间的合作出资协议、补充协议和被告出具的确认书、承诺书，系当事人真实意思表示，无合同法第52条规定的情形，因此，原、被告的合作出资协议、补充协议等合法有效。根据原、被告的约定，被告代为原告持有绿洲公司股权的期限至2009年2月底，现已逾代为持有的期限，原告有权依约主张自己的权利，故应确认争议股权为原告所有。 法律依据：《中华人民共和国公司法》 第七十二条 人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。 2、双方当事人就公司法人股转让签订协议，协议中确定了转让对价以及所有权的转移的，不属于股权的代持或挂靠。 【相关案例】申银万国证券股份有限公司诉上海国宏置业有限公司财产权属纠纷案（《最高人民法院公报》2010年第3期） 关键事实：申银万国将其持有的上海九百法人股400万股转让给了国宏置业，并办理了交割登记。但是由于国宏置业未按时付款，所以国宏置业签署《还款质押协议》，约定将其持有的上海九百600万法人股质押了申银万国，并在之后又出具承诺书，确认上述股票系挂靠在该公司名下，同时承诺同意将上述股票及相应孳息全部归还申银万国。为此，申银万国于2007年8月依法向法院提起诉讼，以确认该股票所有权归归其所有。经上海市第二中级人民法院和上海市高级人民法院审理，对申银万国的上述诉请依法不予支持。 【裁判要旨】股权的挂靠或代持行为，也就是通常意义上的法人股隐名持有。法人股隐名持有存在实际出资人和挂名持有人，双方应签订相应的协议以确定双方的关系，从而否定挂名股东的股东权利。对于一方原本就是法人股的所有人，对方则是通过有偿转让的方式取得法人股的所有权，双方所签订的是法人股转让协议，协议中确定了转让对价以及所有权的转移问题的，不属于股权的代持或挂靠，可以认定双方是通过出售方式转移法人股的所有权，即使受让方没有支付过任何对价，出让方也已丧失了对系争法人股的所有权，而只能根据转让协议主张相应的债权。 3、对于双方当事人之间存在委托收购股权且代持关系，还是借款关系均无直接书面证据的，法院将根据民事证据优势证据原则综合各方面证据予以判断。 【相关案例】薛惠玶与陆阿生、江苏苏浙皖边界市场发展有限公司、江苏明恒房地产开发有限公司委托代理合同纠纷案（最高人民法院（2013）民二终字第138号民事判决书） 【裁判要旨】虽然薛惠玶与陆阿生之间未签订委托收购股权并代持股权的书面合同，但薛惠玶向陆阿生汇付款项的事实客观存在。对该笔款项的性质，陆阿生虽然主张为借款，但未能提供任何证据证明。一审判决综合全部案件事实，依据优势证据原则认定双方之间存在薛惠玶委托陆阿生收购股权并且代持股权的关系，理据充分，并无不当。 4、就目标公司股权存在双重代持法律关系的，隐名股东的“隐名股东”要求显名的，经过其名义股东及名义股东同意的，法院予以支持。 【相关案例】王成与安徽阜阳华纺和泰房地产开发有限公司股东资格确认纠纷二审民事判决书（最高人民法院（2014）民二终字第185号） 【裁判要旨】本案中，和泰公司（目标公司）工商登记显示的三股东为华纺公司、和城公司及利鑫达公司。根据相关协议，华纺公司、和城公司与源远公司之间成立股权代持关系，前者为目标公司的名义股东；而根据相关协议，王东、张某等自然人就涉案项目的开发权益及和泰公司的股权与源远公司亦成立股权代持关系，源远公司为名义出资人。 虽然王成与和泰公司之间并不存在直接的出资关系，但一审中，华纺公司、和城公司、和泰公司表示，只要张辉、王成等实际投资人达成一致意见，其可以按源远公司的要求将剩余43%股权变更至源远公司指定的人员名下；利鑫达公司对此亦不持异议。一审判决认定王成为和泰公司股东，确认其享有和泰公司14.33%的股权，不违反公司法解释三第24条第三款的规定，该项判决予以维持。 5、名义股东的债权人对代持的股权申请强制执行，隐名股东以其为代持股权的实际权利人为执行异议，要求停止执行的，法院不予支持。 【相关案例】哈尔滨国家粮食交易中心与哈尔滨银行股份有限公司科技支行等执行异议纠纷上诉案---最高人民法院(2013)民二终字第111号民事判决书 【裁判要旨】《公司法》第三十三条第三款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”依据该条规定，依法进行登记的股东具有对外公示效力，隐名股东在公司对外关系上不具有公示股东的法律地位，其不能以其与显名股东之间的约定为由对抗外部债权人对显名股东主张的正当权利。 因此，当显名股东因其未能清偿到期债务而成为被执行人时，其债权人依据工商登记中记载的股权归属，有权向人民法院申请对该股权强制执行。因此，本案中，交易中心是否为三力期货公司的实际出资人，不影响科技支行实现其请求对三力期货公司股权进行强制执行的权利主张。故交易中心关于停止对粮油集团和龙粮公司所持有三力期货公司股权强制执行的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。 对于规则5，也有不同的认识，认为《公司法》第33条第3款中的“第三人”应当根据商事外观原则认定为“善意第三人”，因此第6个规则中的案例执行异议应当成立。（详细内容可以参见《无讼阅读》2016年4月19日刊登《案例解读：外观主义原则在股权纠纷中的适用》） 参考文献： 1、田嘉龙：《隐名股东的身份确认及其显名之路--以最高人民法院典型案件为例》，高杉LEGAL发表； 2、朱庚：《隐名股东的法律地位及裁判方法探析》，中国法院发表； 3、代宝义：《隐名股东转为显名股东的相关法律问题》，新浪博客发表； 4、刘鹏飞：《完整梳理：隐名股东、名义股东、股权代持法律关系及裁判规则》，无讼阅读发表。 |
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