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阅读提示 对赌条款对融资公司和投资人来说，解决了双方的对融资公司价值认识的偏差，有利于融资公司的资金快速融通。溢价增资在公司发展过程经常发生，哪些需要记入公司的注册资本，哪些记入公司的资本公积金，两者是否都可以和公司对赌等，通过山东高院的这个判例，进一步厘清了相关问题。 案例简述 2011年4月9日，瀚霖公司（甲方）与杭州境界投资股份有限公司（乙方）、苏州香樟一号投资管理中心（丙方）、天津硅谷天堂合盈股权投资基金合伙企业（丁方）及瀚霖公司的实际控制人曹务波（戊）签订《增资协议》。 协议第一条约定，甲乙丙丁各方一致同意，由乙方向甲方溢价增资，增资金额合计人民币4200万元；丙方向甲方溢价增资人民币4900万元；丁方向甲方溢价增资4900万元，其中，700万元作为甲方的注册资本，其余4200万元进入甲方的资本公积，本次增资完成后，乙方持有甲方新增注册资本700万元。乙方、丙方、丁方的出资方式为现金出资。 第二条各方的陈述与保证。1、各方一致同意：（1）自乙方、丙方、丁方将其认购新增注册资本的款项，汇入甲方指定账户之日起，至本协议所述增资完成工商登记手续之日止，除非甲乙丙丁各方协商一致，任何一方无权单独动用账户内认购股份的款项。（2）甲方负责办理本次增资的各项手续，乙方、丙方、丁方协助。（3）自乙方、丙方、丁方将其认缴的出资汇入甲方指定账户之日起30个工作日内，如因甲方过错导致本次增资的各项手续不能完成的，乙方、丙方、丁方有权选择自行解除本协议，甲方应全额返还乙方、丙方、丁方认购股份之款项，并按照银行同期存款利率付息。如因乙方、丙方、丁方违约导致甲方未按照本协议约定完成增资手续，则甲方有权选择自行解除本协议，乙方、丙方、丁方须按照本协议约定承担各种相应的违约责任。 第三条各方的义务。1、各方应在签订本协议的同时签署与本次协议增资相关的其他文件。2、……。3、乙方、丙方、丁方应按照本协议约定的时间缴纳出资。4、甲方承诺，自乙方、丙方、丁方将其认缴的出资汇入甲方指定账户之日起30个工作日内，办理完毕本次增资的工商变更登记。 第四条新股东的权利。（一）增资完成后，乙方、丙方、丁方自增资的工商登记变更登记之日起即根据其实际缴纳的出资比例依法享有各项股东权利。（二）人员委派权。（三）知情权。（四）一般反稀释。（五）优先受让权。（六）重大事项决定权。 （七）回购权：1、发生以下情形时，乙方、丙方、丁方将有权要求甲方或者戊方回购其持有的全部或部分甲方股权；（1）甲方在2013年年底没有公开发行A股股票；（2）甲方2011年实现的经审计扣除非经常性损益后的净利润低于16000万元。2、乙方、丙方、丁方的回购决定须在2014年4月30日之前书面通知形式送达甲方或戊方，逾期将视为乙方、丙方、丁方放弃回购权。如由于不可抗力或证券监管机构出台相关政策等原因致使证监会发行审核或上市程序暂停的，乙方、丙方、丁方回购时间可顺延与上述暂停期相同的期限。3、乙方、丙方、丁方根据上述规定行使回购权时，回购对价为乙方、丙方、丁方拟转让股权对应的甲方上一年度经审计净资产与乙方投资额加年资金成本8%计算孰高者为准（单利计算，但应减去乙方、丙方、丁方已分配利润）。4、甲方或戊方应在乙方、丙方、丁方作出回购决定之日起60日内完成回购并支付全部回购对价。（八）业绩承诺。戊方承诺：若2011年会计年度结束后，甲方2011年实现的经审计后的净利润低于20000万元的90%时，在甲方股票公开发行材料申报前7日或2012年6月30日孰早，戊方应一次性给予乙方、丙方、丁方占本次投资额7%的现金作为补偿。 2011年4月14日，原告将4900万元汇入瀚霖公司账户，原告于当日在山东省烟台市工商行政管理局被登记为瀚霖公司的股东。原告的认缴出资额700万元，其持股比例为1.41%。 2012年6月19日，根据瀚霖公司的委托，国富浩华会计师事务所对瀚霖公司的财务报表，包括2011年12月31日的资产负债表、2011年度的利润表、现金流量表、所有者权益变动表进行了审计。审计认为，瀚霖公司财务报表在所有重大方面按照企业会计准则的规定编制，公允反映了瀚霖公司2011年12月31日的财务状况以及2011年度的经营成果和现金流量。从审计报告中的利润表中显示，瀚霖公司在2011年12月31日净利润为30491082.65元。 2013年10月27日，北京市万商天勤律师事务所受原告委托，致函瀚霖公司及曹务波，要求瀚霖公司和曹务波履行回购义务。 天津硅谷天堂合盈股权投资基金合伙企业请求判令：1、两被告瀚霖公司及曹务波以人民币59600109.59元价格回购原告持有的瀚霖公司700万元的出资额；2、两被告自2013年12月27日起按中国人民银行公布的金融机构同期人民币贷款基准利率的150%标准向原告支付逾期付款利息人民币1396112元（暂计算至2014年3月31日止）至全部股权款回购款项付清之日止；3、案件全部诉讼费用、律师费用由两被告承担。 实务分析与律师建议 1、公司在日常经营过程中经常用到溢价增资，进入融资公司投资款包含，两部分，一本分进入融资公司的注册资本，另一部分进入公司的资本公积，这两部分能够起到对外公示效果的只有第一部分。 2、进入融资公司的这两部部分款项，只有记入公司注册资本部分，属于真正的公司法意义上的“增资”，即增加了注册资本，折合为投资人的股权。 3、基于上述2，所以也只有这部分增资人的股权可以和融资公司的大股东或控股股东对赌，而不可以与融资公司对赌，否则就可能视为抽逃资本，有可能损害公司及其债权人利益等。 4、进入融资公司资本公积部分的增资人的款项，则没有上述3违规情形，所以增资人可以和融资公司及其大股东等对赌。 5、至于增资人投资款多少记入注册资本，又有多少列入资本公积，这个需投融资双方协商，最好请专业律师介入帮助设立科学合理的股权架构，以免出现公司僵局，损害各方的利益。 法院最终判决 山东省高级人民法院（2014）鲁商初字第25号 原告天津硅谷天堂合盈股权投资基金合伙企业（有限合伙）诉被告曹务波、被告山东瀚霖生物技术有限公司（以下简称瀚霖公司）与公司有关的纠纷一案，就该问题本院认为： 依照《中华人民共和国公司法》第三十六条和第三十八条第一款（七）项之规定，有限责任公司注册资本确定后，未经法定程序，不得随意减少和抽回。《中华人民共和国公司法》第七十五条规定，“有下列情形之一的，对股东会该决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会通过决议修改章程使公司存续的。”因此，涉案的《增资协议》是合同当事人真实意思表示，但协议中关于瀚霖公司回购股份的条款约定因违反《中华人民共和国公司法》上述强制性规定无效。协议其他条款并不违反公司法规定，应为有效。因瀚霖公司在2011年未实现净利润16000万元以上且在2013年年底未完成上市，故协议约定曹务波购买股权条件已经成就，原告根据合同约定，诉请曹务波购买其股权并承担相应的赔偿责任符合合同约定，本院予以支持。原告诉请瀚霖公司回购其1.41%股权（《增资协议》约定的价值为700万元）违反公司法规定，本院不予支持。但主张瀚霖公司与曹务波共同偿还作为公积金部分4200万元及其资金成本及利息损失，本院应予支持。 法条链接 《公司法》 第三十五条 公司成立后，股东不得抽逃出资。 第三十七条 股东会行使下列职权： （七）对公司增加或者减少注册资本作出决议； 第七十四条 有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权： （一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的； （二）公司合并、分立、转让主要财产的； （三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。 自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。 作者简介 |
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