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【作者】程雷 中国人民大学法学院副教授 【来源】《中国刑事法杂志》2018年第1期“刑事法解释问题研究”栏目，因篇幅较长，已略去原文注释。 【摘要】 刑事诉讼法解释学的持续深入发展应当关注解释方法的顺序规则，细密、规范的法解释规则有助于严格、善意地执行刑事诉讼法的规定，也是防范产生司法解释中部门利益化的需要，对于过于倚重价值权衡的解释方法之趋向也能发挥纠偏功能，归根结底是刑事程序形式法治建设的必然要求。刑事诉讼法解释方法的适用顺序应依次为文义解释、体系解释、历史解释与例外情形下的目的解释。上述方法次序应用于第50条与第118条之关系的解释时得出的结论为，第50条确立了国际公约中的反对强迫自证其罪原则，犯罪嫌疑人对于侦查人员的讯问可以保持沉默，但这并非沉默权的规定。破解两个条文的矛盾，解释学方法具有局限性，留与立法解决更为适当。 【关键词】 解释方法顺序规则 反对强迫自证其罪原则 应当如实回答 一、问题的提出 法学方法论的自觉反思是一个学科逐步迈向成熟的重要标志，近年来伴随着刑事诉讼法学研究的持续深入，特别是经过2012年刑事诉讼法修改之后法律文本逐渐完善、精细，刑事诉讼法解释学逐渐引发了越来越多的学界同仁关注。同时由于刑事诉讼法学领域中解释学研究起步较晚，为数不多的既有研究多关注两个方面的内容，一是由于刑事诉讼法规范中司法解释的强势地位，研究者们多关注司法解释体制、制定程序、解释原则等问题；二是针对司法实践中的需要具体加以解释的问题进行阐释。在上述讨论过程中，虽有对各类具体解释方法的一般性介绍，但对于具体方法的应用技术和解释方法的顺序规则缺乏足够关注。关注解释体制、解释立场与解释原则固然对于一个学科的解释学发展具有顶层设计的重大作用，但如果忽视具体解释技术层面的探讨特别是各类解释方法及其适用顺序规则的讨论，将会直接导致各类解释学说的弥散与游离，难以有效对话，同时缺乏方法顺序规则的解释论也难以有效回应司法实践中对实务问题解决的相对确定性要求，学说难以产生对司法实务的影响力。 本文尝试对刑事诉讼法学解释方法的适用次序问题进行初步探讨，特选取了近年来解释学讨论中聚焦较多的问题——反对强迫自证其罪原则与应当如实回答两个条款的关系作为分析的对象，希望能够通过以这一争议较大的解释学难题为切入点，探讨主要解释方法的次序规则。 二、法律解释的方法与适用顺序问题 长久以来，中外法学界关于法律解释方法的探讨基本上都是围绕着萨维尼提出的解释四要素展开的，即“语法”、“逻辑”、“历史”与“体系”。拉伦茨不仅对萨维尼提出的解释方法进行了更为精炼的概括，更是就萨维尼有意无意所忽略的解释方法的位序问题给出了直接的回答。拉伦茨提出了五种解释方法，依次为文义、法律的意义脉络、历史上的立法者之规定意向、目标及规范意图、客观的目的论标准以及合宪性解释的要求。这五类解释方法用当下法学研究者讨论的术语来看，又分别称之为文义解释、体系解释、历史解释、目的解释及合宪性解释。拉伦茨对法解释学最大的贡献并不在于对解释要素与解释方法的概况与提炼，而恰恰是其对解释方法位序问题提出的新主张，他认为多数解释问题是可以藉由存在一定适用次序的解释方法得出妥当的解释结论的，解释方法的适用次序不应由解释者任意选择，在他看来通常情形下解释的位序关系如下：首先解释的出发点是一般的语言用法获得的文义，当然法律的特殊语义用法通常优先于一般的语义用法。如果法律的语言用法包含不同的意义可能，则需要考虑其他解释方法；其次文义解释之后应考虑体系解释，即法律的意义脉络；再次，假使法律的字义及其意义脉络仍然有作不同解释的空间，则应优先采纳最能符合立法者的规定意向及规范目的之解释（历史的目的论解释）。复次，如果上述解释方法的适用仍有不足，解释者即不得不求助于客观的目的论标准；最后具有宪法位阶的法伦理原则，对解释具有特殊意义，“合宪性”解释要求，依字义及脉络关系可能的多数解释中，应优先选择合宪性原则，因此得以维持的规范解释。简而言之，拉伦茨排列的适用先后顺序依次为文义解释、体系解释、目的解释与合宪性解释，其中目的解释中又分为历史目的解释与客观目的解释，前者与历史解释十分近似，并优先于客观目的解释得到适用。 国内法学界对于法律解释方法的分类也有诸多不同的概况归纳方式，其中张志铭教授对世界各国法律解释实践中的法律方法进行的提炼、归纳更为全面、清晰，其将法律解释方法可以分为4类11种：（一）语义类解释方法，包括普通含义的方法与专门含义的方法两种；（二）系统类解释方法，包括六种子类方法，即上下文和谐的方法、判例方法、类比方法、逻辑-概念的方法、一般法律原则的方法和历史方法；（三）目的-评价类解释方法，包括目的方法和实体理由的方法两种；（四）跨类型的立法意图方法，即立法意图的方法，该方法具有跨类型的属性，在方法运用过程中要考虑语义、体系、目的等其他解释要素。就上述四类解释方法的适用优先次序，张志铭教授总结出比较法上各国法律解释实践中存在着一种初始的优先性模式，即按照语义类解释、系统类解释和目的-评价类解释的先后排序考虑各种解释方法的运用，同时以跨类型的意图解释方法作为这一排序的补充，以此进行法律解释操作能比较好地体现经济、便宜地进行法律解释活动的要求。 总体看上述两种代表性学说较为一致地归纳出解释方法的位阶排序，即文义-体系-历史-目的的依次顺序适用各类解释方法。当然两种观点强调的都是原则上对于一般问题的解释可以遵照上述顺序，同时两种主要观点都设置了相应的灵活机制确保解释结果的合目的性以及避免依据一般的次序关系出现严重违背合理性的解释，拉伦茨理论中的合宪性解释与张志铭教授比较总结出的跨类型的意图解释方法都发挥着校验、检查依通行解释次序形成结论合理性的把关功能。 由国内法解释学较为发达的两大部门法学——民法学与刑法学的讨论情况观之，对于法律解释方法的位阶、顺序问题，主流观点也是坚持折衷立场，其中以王泽鉴先生的论点最具代表性，其不认为各种解释方法具有一定不变的位阶关系，亦不认为解释者可任意选择一种解释方法支持其论点。梁慧星教授认同王泽鉴先生的折衷立场并进一步提出，虽然不能说各个解释方法之间有种“固定不变的阶位关系”，但也不应认为各种解释方法杂然无序，可由解释者随意选择适用，其间应有某种大致的规律可寻。王利明教授也持类似观点，“各种法律解释方法在适用中很难说存在绝对的、非常明晰的先后次序，但是，各种解释方法之间也并不是不存在任何顺序，此种顺序主要是引导法官正确思考的路径或思维的方式。我们不能说某种方法绝对优先于另一种方法，因为各种解释方法对于立法者本意的尊重程度存在差异，对司法者自由裁量权限制越多的解释方法处于较为优先的序位”。刑法学的主流观点与民法学界的上述观点相似，比如陈兴良教授认为关于四种主要的解释方法之间是否存在位阶关系，理论界分歧很大，对于这一问题理论上并无定论的问题，既不能说各种解释方法之间存在着固定不变的位阶关系，但也不应认为各种解释方法杂然无序，可由解释者随意选择适用。 三、刑事诉讼法律解释中方法顺序规则之必要性 刑事诉讼法学与刑事诉讼法二者的自身发展阶段决定了设立解释方法顺序规则的极大必要性。首先，当下中国刑事诉讼法的可诉性、可救济性与程序刚性均相对有限，实践中的刑事诉讼法规范效力不彰，加之刑事诉讼法本身条文数量与条文表述相对粗疏，严格、善意地执行刑事诉讼法亟待细密、规范的法解释规则支撑，而缺乏一定固定适用次序的解释方法体系根本无法承担起上述重任。其次，我国刑事诉讼法有权解释主体不同于其他部门法学，除了立法机关作为立法解释的情形之外，其他有权解释主体都是刑事诉讼法解释过程的利益攸关方，刑事诉讼法本身系规范公检法机关刑事司法职权的一部基本法律，而公检法机关同时又是解释主体，如若没有规范、严格的解释规则，夹带部门利益的解释势必充斥于各家发布的法律解释当中。 从刑事诉讼法学的角度来看，长期以立法推动主义为主要使命的刑事诉讼法学已经习惯于重价值权衡而忽视技术推演，法解释学的演绎过程与方法适用过程均缺乏严谨、系统的训练与养成过程，在运用解释方法的过程中，喜好价值判断的惯性极易导致解释者对解释方法进行选择性使用，简单化地跳跃至目的解释等价值判断层面的解释方法。过度依赖目的解释与价值权衡等解释方法事实上经常进行的工作是法的续造，与立法本身的界限非常模糊，长此以往反而不利于法律解释技术的发展。因此对于处于起步初期的刑事诉讼法解释学，确立优先适用文义解释、体系解释与历史解释的规则，辅之以特殊情形下目的解释的审核作用这样一套规则体系，才能逐步发展出能够获得法学界与法律界共识且具备强大说服力的解释技巧与科学的方法论体系。 建立解释方法的顺序规则对于当下刑事诉讼法解释学而言，最大的功能莫过于防止轻易跳跃至目的解释，尽管笔者不否认目的解释在任何一个部门法中发挥的重要作用，但同时认为应适度降低目的解释在刑事诉讼法解释方法体系中的权重。由于目的解释主要是基于解释者的个人价值权衡判断给出对法律大前提的规范目的判断，其对于实现法的妥当性具有直接功用，但对于法的安定性却充满了侵损风险。当下我国刑事诉讼法学研究追求的目标更应强调形式法治，不宜过度追求实质法治。形式法治主要是规则之治，实质法治的核心要义是用一些实质的价值因素、社会因素等衡量、评价法律规则，通过解释来决定法律规则的实践意义，这种思维方式本身带有瓦解法治的思维倾向，因为实质法治所倡导的思维方式重点不是根据法律的思考，而是把法律外实质因素的把握，把实质因素当成思考判断的依据。在主要的解释方法中，文义解释、体系解释是与形式法治相关的方法，而目的解释、社会学解释等则是与实质法治更为相关的解释方法。刑事程序法治建设的当下现状是程序规定经常被忽视、程序规定附属于实体处理与程序失灵现象具有一定的普遍性，强调刑事程序的形式法治立场具有极强的现实针对性。形式法治的目标对于解释方法论而言必然要求按照文义解释、体系解释、历史解释依次适用、辅之以目的解释的思路建立适用规则体系，文义解释、体系解释与历史解释都是在围绕着文本这一法律价值最为权威的阐释对象展开的，最能体现法律的民主性、规则性、安定性等法的价值。只有当上述三种解释方法分别适用存在复数解释可能时，说明待解释问题的复杂性，需要进行目的解释以更好地处理例外情形下法律价值的复杂权衡。
四、反对强迫自证其罪与如实回答义务的法解释争论 围绕着刑事诉讼法第50条规定的“不得强迫任何人证实自己有罪”与第118条规定的“应当如实回答”二者之间的关系及其直接涉及到的沉默权问题，理论界在近年来的解释论探讨中形成了一定的争论与分歧。 万毅教授在对这一问题的解释过程中，首先引用了立法机关工作机构全国人大法工委时任副主任郎胜先生答记者问当中的观点，并结合第50条写入“不得强迫任何人证实自己有罪”的立法目的系为批准《联合国公民权利和政治权利国际公约》作准备，其认为现行法中的两个条款“从侧面肯定了犯罪嫌疑人的沉默权”。此种解释方案使用的解释方法主要是历史解释与目的解释，当然在解释过程中解释者并未交待两种解释方法的位阶次序。 孙远教授对于同一问题的解释方案持不同意见，其认为在未能厘清不正当讯问方法与不强迫自证其罪条款二者之间关系的情况下，得出现行法已经实际上认可沉默权的结论为时尚早，唯有使不强迫自证其罪条款摆脱单纯禁止不正当讯问方法的局限，转而从任何人不负主动提供自我归罪信息之义务的角度对不强迫自证其罪条款作出解释，才有理由主张沉默权已经得到实质性确立。孙远教授同时认为，以全国人大法工委为代表的一系列官方解释存在明显矛盾，即一方面在不强迫自证其罪条款之内涵问题上持最狭义的观点，认为其等同于非法讯问方法之禁止，而另一方面却又在如实陈述问题上持新的限缩解释之观点，殊不知二者之间足足差了一个间接强制的距离。“间接强制”在孙远教授的解释语境中是指通过课以拒绝自证其罪者一系列不利的法律后果实现的强迫，其对应的概念系取证方法上的直接强制。 孙远教授论述其解释方案时使用的核心方法是从反对强迫自证其罪的语义应当包括“任何人无义务提供自我归罪性信息”切入，探讨了“强迫”的一般语义范畴应当大于刑讯逼供等非法取证方法，这些显然属于文义解释方法的应用。同时孙远教授还进一步运用体系解释辅助证成其结论，其认为不强迫自证其罪条款之真实含义亦无法仅从《刑事诉讼法》第50条本身得出足够确定的结论，其他一系列相关规定对于该条款的解释会产生非常重要之影响；在对不强迫自证其罪条款进行解释之前，似乎假定该条款与禁止非法讯问方法之规定具有不同含义，才是一种更为合理的看法。 两种观点的争论表面上是对现行法是否已经确立沉默权这一问题的不同看法，但如果深入实质问题观察会发现由于解释方法的粗疏，加之对解释方法次序应用上缺乏共同的学术规则，两种观点的争论仍然缺乏深度，无法形成有效交锋，对司法实践的指导力十分有限。首先两种观点对于沉默权的含义都缺乏基本的界定，导致对于是否确立了沉默权的争论过于弥散，沉默权是否仅仅等同于“拒绝回答问题的权利”，抑或指的是英美法上典型的沉默权概念，即不仅仅是指对警察的讯问，犯罪嫌疑人有权拒绝回答，还包括指控后不得继续讯问，被告人在庭审中也有权拒绝作证。在对反对强迫自证其罪原则与沉默权概念的文义解释缺乏深入挖掘的情况下，上述两种观点解释过程的说服力都存在进一步完善的空间。其次，两种观点都聚焦于刑事诉讼法第50条与第118条的体系关系，从体系解释的角度对各自的观点展开了相应的论述，但从体系解释方法的运用角度观之，相关的论述、分析过程仍然不够深入，对于两个条文的关系之论述忽视了总则与分则的关系这一体系解释的重要视角，同时又轻易地转为历史解释或目的解释层面，体系解释的解释力并未充分释放。最后，两种解释方法都过于依赖目的解释，无论是万毅教授论证过程中对批准《公民权利与政治权利国际公约》之准备这一立法目的的强调，还是孙远教授对反对强迫自证其罪特权自身应然目的的实质解释，都导致解释结论的跳跃性，忽视了解释过程的论理性与说服力。 从解释实效的角度来看，2012年修改后的刑事诉讼法生效后，无论是公安部与最高人民检察院关于刑事诉讼法的法律解释，还是公安机关执法细则，抑或从侦查实践操作来看，反对自证其罪的规定仍属停留在文本中的虚置性规定。《人民检察院刑事诉讼规则》第187条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第8条均原文照抄了刑事诉讼法第50条的相关规定，有权解释者拒绝就该问题作出细化解释。从实务操作的角度观之，2012年刑事诉讼法修改后，公安部发布的《犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书》中并未将不受强迫自证其罪的权利明确视为犯罪嫌疑人的一项权利，而是继续沿用旧法的规定，将刑事诉讼法第118条“如实回答侦查人员的提问”作为犯罪嫌疑人的法定义务加以强调。 五、第50条与第118条之解释方案 （一）作为起点的文义解释 从文义解释开始，对第50条新增加的“不得强迫任何人证实自己有罪”和第118条的规定，都需要认真解释两个条文的语义脉络。对于新增加的“不得强迫任何人证实自己有罪”是否就是国际公约及国际社会通行的反对强迫自证其罪原则是首先需要文义解释加以回答的问题，如果二者相同，则按照国际公约中该原则的内涵与外延对核心与边缘语义进行阐明就是理所当然的解释出路，如果二者不一致，则需要进一步探寻“不得强迫任何人证实自己有罪”的真正含义。显然，从文本本身出发很难回答这一问题，很难直接判断出“不得强迫任何人证实自己有罪”的表述是否是指的“反对强迫自证其罪原则”这一专业术语还是一般性的日常用语之表述。 从第118条的文本自身来看，即使刑事诉讼法2012年修改时增加规定了第二款的告知规定，但第一款本身并无文字变动，犯罪嫌疑人只能“对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利”，言外之意，对于与案件有关的问题“应当如实回答”。这一解读方式显然与第50条新增的“不得强迫任何人证实自己有罪”存在矛盾，文义解释陷入困境。 （二）体系解释之推进作用 实际上在文义解释当中当谈及第50条与第118条之关系时就已经暗含着体系解释应用的必要性了，因为体系解释之基本目标是实现法律文本前后文之间、条文与条文之间、章节目之间以及总则与分则之间等体系上协调一致，其解释的出发点在于推定法律条文间不得自相矛盾。在体系解释的方法之下，从文义解释中发现的两个条文存在的明显矛盾必须以合理的方式加以化解。如果处于总则部分的第50条规定的是原则，则其对于分则第118条的具体规定具有统摄效果，但能否将第50条所规定的“不得强迫任何人证实自己有罪”认定为反对强迫自证其罪原则，显然是体系解释方法自身难以解决的问题，因为这取决于对于该表述能否认定为反对强迫自证其罪原则，对于这一问题的不同回答会带来不同的解释方案。因此，解释路径上在体系解释之后，仍有必要依赖历史解释的方法寻求确定答案。 （三）历史解释的审核、厘定功能 由于长期以来我国立法传统中形成的立法说明的极度简约以及立法理由说明书制度的阙如，立法机关工作机构全国人大法工委编写的关于刑事诉讼法的条文释义书是我国刑事诉讼法解释过程中重要的历史解释之参考依据。除此之外，全国人大法工委立法之时工作人员的各类解释与讲话也具有相应的参考作用，就本文讨论的问题而言，前文引用的时任全国人大法工委副主任郎胜先生在新闻发布会上答记者问过程中的发言也是重要的历史解释之依据材料。 全国人大法工委刑法室在其释义书中指出增加规定“不得强迫任何人证实自己有罪”具有三个方面的重要意义：“一是，这是具有刑事诉讼法原则性质的规定，这一规定具有重要的法律引领和引导作用，体现了我国刑事诉讼制度对于程序公正的重视，体现了社会主义法治理念，体现了现代诉讼理念。二是，从原则和理念上进一步强化了对于刑讯逼供的严格禁止。三是，与国际公约的有关规定相衔接。我国参加的《公民权利和政治权利国际公约》规定，“不被强迫作不利于他自己的证言或者强迫承认犯罪”，“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定与公约规定的精神是一致的”。上述详尽的说明全面展示了该条的立法目的，立法机关的工作机构特别说明了两点：一方面，该项规定是刑事诉讼法原则，不仅仅是制度性规定，要发挥原则所应当具有的引领与引导作用。尽管其没有规定在刑事诉讼法总则部分的第一章，但立法之时是将其作为原则来对待的。另一方面，增加“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定重要目的是为批准《公民权利和政治权利国际公约》作准备，该规定就是国际公约中的不得强迫自证其罪原则。 在立法通过后的初期上述历史解释具有极强的时效性，对于合理、客观地理解法律的精神与含义有很强的指导意义，同时更为重要的是，上述立法解释对于解释顺序中文义解释、体系解释的应用也具有重要的核定、规范价值。就文义解释而言，上述历史解释明确指出，“不得强迫任何人证实自己有罪”与《公民权利和政治权利》国际公约中的反对强迫自证其罪原则尽管文字表述不同，但语义一致。因此从文义解释的角度来看，不得强迫任何人证实自己有罪的核心语义应当与反对强迫自证其罪原则指代的内涵相同，这一结论为进一步展开“不得强迫任何人证实自己有罪”的语义解释提供了基本参照。比如，可以由此首先推论出，虽然我国刑事诉讼法第50条使用了更为中文化的文字表述，但“证实”不能仅仅理解为证明到有罪的程度，禁止强迫的对象不仅仅是证实，还包括所有的证明行为。 在上述历史解释结论的指引下，体系解释中涉及的复数解释方案也会得出更为合理的解释答案。前文谈及，第50条与第118条两个条文之体系关系是立法之时及立法实施过程中解释的难点所在，而历史解释的结论告诉我们，第50条的新增规定增加的是法律原则，根据体系解释的原理，原则统摄制度与具体规范，因此反对强迫自证其罪原则与如实回答义务之间矛盾的解决，只能服从总则中反对强迫自证其罪原则的精神内核，需要对如实回答义务进行重新解释。前文引用的郎胜先生答记者问中的发言事实上也进一步印证了反对强迫自证其罪原则优先于如实回答义务的解释方案。 人们之所以认为两个条文之体系关系十分重要，主要关注点并非反对强迫自证其罪原则，而是在更为具体的制度设计中是否确立了沉默权制度。对于这一问题的回答事实上决定了各种解释方案的论证方式与最终结果。而对于这一问题，历史解释的方法能够还原立法讨论之时的立法过程与立法机关的主观立法意图。比如曾经参与了2012年刑事诉讼法修改工作的时任全国人大法工委刑法室副主任黄太云先生介绍了刑事诉讼法第50条修改过程中是否确立沉默权的两种不同观点：赞成论者认为，反对强迫自证其罪原则必然要求确立沉默权制度，并取消“应当如实回答”之规定；而反对论者认为，《公民权利与政治权利国际公约》仅规定了反对强迫自证其罪原则，并未直接规定沉默权，在法律中只需明确规定不得强迫任何人自证其罪，将这一规定作为证据法中的一项基本原则，并且建立一些相应的制度，以保障取得口供的自愿性和合法性，而不必直接规定沉默权。至于该原则与“应当如实回答”的规定之间的矛盾，这与反对强迫自证其罪原则不矛盾，因为“应当如实回答”应被理解为，犯罪嫌疑人如果要回答，就应当如实回答，“应当如实回答”的规定对犯罪嫌疑人在心理上达不到迫使犯罪嫌疑人不得不违背个人意志承认有罪的强制程度。经过2012年立法的过程，法律中没有确立沉默权的事实说明反对论者的观点最终为立法者所采纳。上述立法讨论过程的史料应当成为我们解释两条法律规定之矛盾的重要参考资料。 历史解释方法在解释上述两两个条文之矛盾的过程中发挥着至关重要的作用，然而问题并未最终解决，历史解释得出的两个条文之间不矛盾的结论难以消解第118条“应当如实回答”的文本表述方式的限制。第118条第一款的现有表述之平义解释方式以及社会普通人对于该条文的日常解读方式无法读出历史解释方法给出的“回答应当如实”的语义，可见立法者在协调两个条文的关系时欠缺的一步恰恰是将“应当如实回答”的文本表述改为“回答应当如实”。 （四）由反对强迫自证其罪原则到沉默权的解释方向 在原则层面确立反对强迫自证其罪原则但在制度层面否定沉默权的折衷作法形成了目前解释论上的难题，笔者认为破解这一难题的路径应当分为两个步骤，首先应当基于文义解释、体系解释与历史解释的解释方法顺序探寻合理的解释方案。从文义解释的角度来看，国际公约中反对强迫自证原则之核心语义首先应当明确，其与沉默权的关系是基于体系解释的要求对该原则语义的进一步澄清。而这一解释任务十分复杂和艰巨，因为无论是反对强迫自证其罪原则抑或沉默权制度的内涵与外延在漫长的历史发展时间、广阔的不同国家地理区间内都处于流变过程中，界定二者的准确含义并非易事。 在我国2012年修法过程中，立法机关采纳的观点认为，不得强迫任何人证实自己有罪和沉默权是角度不同的两个问题。笔者理解这里的两个角度是指前者是对司法人员行使权力的要求，后者是公民权利的问题，正是区分了这两个角度才能让第50条与第118条两个看似矛盾的条文存在于同一部法典当中。《公民权利和政治权利国际公约》中反对强迫自证其罪原则的要求既是对执法人员、司法人员的权力行使规则，同时对被告人而言，不被强迫自证其罪成为他的权利，称为不强迫自证其罪的权利或反对自我归罪的权利（the right against self-incrimination）。从联合国关于不自证其罪的规定中可以得出被告人有沉默权的结论，不被强迫自证其罪的规定包含了沉默权的内容，即审判时和审前沉默的权利且不能因为沉默而得出对被告人不利的推论。如果按照上述介绍，联合国的沉默权仅包括面对审讯保持沉默和不因沉默遭受不利后果这两个方面的内容，我国刑事诉讼法中的现有规定已经满足了沉默权的基本要求，理由有二：首先按照前文的解释过程，犯罪嫌疑人可以不回答侦查人员的提问，即保持沉默，“应当如实回答”的正确理解方式应为“回答应当如实”；其次，其拒绝回答问题的行为本身并非量刑情节的考量因素，只不过其放弃了坦白从宽的量刑优惠。“坦白从宽、抗拒从严”从来都是一个遭到实践严重背离的口号，反倒是坊间传闻的“坦白从宽、牢底坐穿；抗拒从严、回家过年”屡屡在实践中应验。这足以从反面说明，沉默本身并无不利后果。 既然我国现行法律与司法实践状况已经符合了沉默权的基本要求，为何人们对我国是否存在沉默权制度仍然存在极大的争议？笔者认为主要问题仍在于需要对沉默权的语义进行厘清。这实际上需要对沉默权的制度安排进行细致的讨论，主要包括两个方面的问题，一是犯罪嫌疑人保持沉默，侦查人员的讯问是否必须停止，这涉及到沉默权与讯问权的关系问题；二是保持沉默成为一项权利，而不仅仅是侦查人员、司法人员的一项权力行使要求，它应当具备哪些条件？特别是是否需要法律的明文规定并履行权利告知程序？ 就上述第一个问题而言，比较法的研究结论表明，两大法系国家对待沉默权与讯问权的关系具有不同的模式，美国沉默权模式中沉默则讯问终止的作法并不具有普遍性，在荷兰、日本等大陆法系国家普遍存在讯问权与沉默权并行的作法。我国刑事诉讼法2012年修改过程中强调的第50条与第118条可以并存的理由很大程度上是基于此种沉默权与讯问权的并行关系。按照这种制度安排，沉默权的含义是指面对侦查人员的讯问，犯罪嫌疑人可以保持沉默且不因这种沉默产生任何不利的法律后果。然而，与这种沉默权的语义解释相比，我国现行法第118条的规定仍然存在差距，其文义表述方式没有达到历史解释中的立法原意，应当将“应当如实回答”的文字表述方式改为“回答应当如实”，并取消“但是与本案无关的问题，有拒绝回答的权利”之表述。 对于第二个问题，作为权利在刑事诉讼中应当具备哪些基本条件，应当说在我国刑事诉讼法当中是缺乏明确指引的，理论界与实务界对于规范司法权力与保障被追诉人权利之间的异同也缺乏深入的研究论证。如何将保持沉默的行为上升为一项权利规定，笔者认为，根据体系解释的原理，参照目前刑事诉讼法第33条对辩护权的保障规定或者第185条、第227条对审判中诉讼权利的保障规定，一项诉讼权利应当具备权利告知与权利救济两种支撑性制度。显然对现行法律第118条而言，文义解释、体系解释、历史解释抑或目的解释都无法解释出权利告知与权利救济两项内容，在解释学方法的应用极限之内无法得出我国刑事诉讼法已经确立了沉默权的结论。 六、结语 按照本文中笔者所倡导的解释方法适用顺序，文义解释、体系解释、历史解释与目的解释依次适用的次序规则观察第50条与第118条的关系得出的初步结论如下：第50条确立了《公民权利与政治权利国际公约》所规定的反对强迫自证其罪原则，这一原则性规定对第118条的解释具有统摄效果，即第118条的解释方向受该原则的拘束。然而，文义解释优先的规则限制了体系解释、历史解释与目的解释发挥作用的空间，认为我国已经确立了沉默权制度的观点，即使是仅仅确立了默示沉默权的观点都无法成立。除非突破解释方法的次序规则，跳跃至价值权衡、实质法治的层面，对于该问题的解释方案很难达到理想化的效果，而一旦跳跃至价值权衡与实质解释的层面开展解释，该种解释工作与立法之界限又变得异常模糊，解释的合法性与正当性似乎还不如立法进程更为有力。 通过对两个条文关系的解释学阐释，我们可以更为深刻地认识到文义解释的决定性作用，尽管在对待两个条文的关系问题上，体系解释、历史解释与目的解释都显示出与文义解释的不同结论，但第118条的现有文本表述方式对上述三种解释方法的拘束作用是显而易见的。对于这一两难问题，笔者主张坚持解释方法的次序规则，承认法律解释与立法功能的差异性，或者说承认解释学方法功用的有限性，将这一问题留与立法解决。 转载请注明出处。 刑事理论前沿阵地，司法实践发声平台 编辑：蔡巍 董坤 张鹏 |
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