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本文摘自《民法总则精要十讲》 杨立新 著 《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。” 这条在规定共同侵权行为的时候，没有规定共同危险行为，但是司法实践当中就有这样的问题。《民法通则》实施以后，那个时候我在老家的中院当常务副院长，遇到过这种案件，经过研究，写了《试论共同危险行为》的文章，发表在1987年的《法学研究》上。很快就有法院根据学理去裁判，原因是没有法律规定，也没有习惯，只能依据法理裁判。 一个比较典型的案件是发生在南方的。在一个很高的居民楼中，在15层楼上有3个小孩在玩，都是七八岁的小孩，发现一家门口堆着一些酒瓶子，就一人拿了一个瓶子，从15楼的窗口往下面扔，看谁的瓶子先掉下去。这个时候，刚好2楼有一个马先生，抱着他2岁的小孩马某从门里走出来，其中一个瓶子刚好打到小孩的头上，把小孩当场就给打死了。这是一个典型的共同危险行为，不知道是3个小孩中的哪个小孩造成的损害。法院在判这个案件的时候没有法律，也没有习惯，就直接依据法理，认为这是共同危险行为，应该承担连带责任。这是典型的用学理来裁判的案件。 另一个案件是前年在无锡发生的。两审的判决都是适用法理作为裁判的依据。宜兴市有一对年轻夫妻，结婚以后很长时间没有生孩子，就到南京鼓楼医院去检查，结果是自然怀孕可能够呛，但是可以做人工生殖。这对夫妻同意后，医院给他们提取了精子、卵子，最后培育了四个健康的胚胎放到冷冻箱里保管。医院让他们回去好好放松，能玩就玩，把女方的身体调整到最好的时候就过来做人工生殖的手术。 两个人就出去疯玩去了，不幸的是，开车翻车，两个人都死了。双方的老人无法面对自己失去子女这样的后果，痛苦之余想起了医院还有四个胚胎，因此还存在生育后代的希望，就想办法把存放在医院的冷冻胚胎要回来，将来去做代孕，生一个孩子来传承血缘。四个人就去了鼓楼医院，表明要回子女保存的冷冻胚胎。医院说不能给你们，因为当事人不是你们，而是死者，你们没有权利主张，再说你们要回去也不行，国家禁止代孕。四个人找律师商量了一个办法，女方的父母起诉男方的父母，说我们子女留下来的冷冻胚胎是遗产，我们也要继承，不能你自己继承。其实根本就没有这个纠纷，就是编出来的。这样一起诉，就把鼓楼医院作为第三人列进来参加诉讼。 一审判决首先就要界定冷冻胚胎的法律属性。 一审法院判决认为，这种冷冻胚胎的法律属性是人格物，是具有人格的物，原本是可以继承的，但是由于卫生部有关于人工生殖的规章规定了禁止代孕，所以不能继承，就驳回了原告的诉讼请求。 一审判决出来以后，最高人民法院《人民司法》的编辑给我打电话说，杨立新老师，有一个案件要不要写一篇文章啊？就是关于冷冻胚胎继承的案件。我说这个案件我知道，我说我愿意写，就写了一篇文章。一起发表的有三篇文章，都主张这个判决有问题。 我那篇文章说到底就是一个中心观点，一个让人家断子绝孙的判决肯定是一个错误的判决。用最通俗的话来讲就是这样。但是我特别表扬了一审判决适用法理作为依据，用学理来确定冷冻胚胎的属性，界定它是一个人格物，这是一个正确的做法。这就是用法理来界定的人体胚胎的法律属性，因为对此没有法律规定，也没有习惯可以依循，当然得用法理来作为裁判依据。 我认为一审判决的这个做法是正确的，但是让别人断子绝孙、缺乏人伦的判决是不应该出现的。这个案件上诉了以后，中级法院领导认为这个案件特别重要，自己亲自担任审判长，做了二审判决。 二审判决主要有三个观点： 第一，一审法院判决认定人体冷冻胚胎是一种物，是一种人格物的意见是错误的，冷冻胚胎既不是人，也不是物，是介于人与物之间的过渡存在。我说这个看法好有水平啊，说得真准；但是可惜的是民法上没有这样的概念，民法坚持两分法，一是人，一是物，没有中间的过渡存在。我记得美国有一个判决是这么说的。 第二，认为卫生部的关于人工生殖的规定位阶是行政规章，人民法院裁判可以不予参照这样的规定。 第三，认为双方当事人在本案中的争议并不是继承权争议，而是对第三人保存的冷冻胚胎的监管权和处置权发生争议。这点比较离谱，因为民法中没有监管权和处置权的概念。但是，二审法院的裁判结果是比较好的，认定原告和被告争议的问题表面上是继承问题，其实根本就不是继承的问题，他们争议的是存放于医院的冷冻胚胎的监管权与处置权。既然争议的是监管权和处置权，原告的起诉理由就成立，所以判决存放在第三人的冷冻胚胎的监管权和处置权属于双方当事人共有。 这个判决等于确认了双方当事人对冷冻胚胎的权属。最高人民法院《法律适用》的编辑跟我说，杨教授你要不要再写一篇文章啊？我就又写了一篇文章，说这是一份标志着人伦情理胜诉的判决。这个是对的，最终的结果是令人满意的。 这个案件二审判决后，四个人都很高兴，拿着二审判决书到医院去了。医院热情接待，因为它是第三人，败诉了。原告、被告说我们来取回我们的冷冻胚胎，因为我们有监管权，我们有处置权。医院的人就说，这个是完全没有问题的，二审判决我们完全尊重，但是你们要拿来干嘛呢？原告、被告说我们愿意干嘛就干嘛。医院说，不对，你们回去肯定是要代孕的，国家规定禁止代孕，我们可以免费给你保管，等什么时候国家允许代孕了，我们立刻就给你，而且还可以替你们做代孕手术。 后来《法律适用》的编辑问我要不要再写一篇文章啊？我说好，就又写了一篇，意见是不行就强制执行。 我总是在想，我们干嘛非得让人家断子绝孙呢？可以想一想，两家人唯一的一个传承后代的机会，为什么要给剥夺了呢？太不人性了。前一阶段，立法机关修改《人口与计划生育法》的时候，其主要的修订任务就是放开二胎，结果主管机关在修订条文中硬加了“禁止代孕”这个条文。 《光明日报》的记者跟我说，杨老师我们想办法阻止吧？我们就写文章反对《人口与计划生育法》中写进禁止代孕的条文，结果在通过的时候就把这个条文给删掉了，仅仅通过了放开二胎的那个规定。 我是想说，这个案件就特别能够说明，学理或者说法理是民事裁决的重要依据，是法源的组成部分，在没有法律，也没有习惯的时候，就只能依据法理作出裁判。这个案件的一审、二审判决都是依据法理认定人体冷冻胚胎的法律属性。如果不界定人体冷冻胚胎是一个什么东西，裁判就没有办法再往下走，这是必须解决的问题。所以，我对第10条一部分满意，一部分特别不满意，就是因为它没有写法理是民法的法源。
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