新法 |《执行和解规定》重点解读

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2018年2月23日，最高法发布了《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》（简称《执行和解规定》），该司法解释于2018年3月1日起开始施行，其重点解决了执行和解与执行外和解的区别、执行和解协议的可诉性、不得依据执行和解协议作出以物抵债裁定、执行和解协议中担保条款的效力等问题。但要准确理解《执行和解规定》所规范的问题，还需结合其他相关法律规定和执行实践，笔者围绕上述几个重点问题在下文进行探讨。

一、关于“执行和解协议”和“执行外和解协议”的区别问题

第二条 和解协议达成后，有下列情形之一的，人民法院可以裁定中止执行：

（一）各方当事人共同向人民法院提交书面和解协议的；

（二）一方当事人向人民法院提交书面和解协议，其他当事人予以认可的；

（三）当事人达成口头和解协议，执行人员将和解协议内容记入笔录，由各方当事人签名或者盖章的。

第十九条 执行过程中,被执行人根据当事人自行达成但未提交人民法院的和解协议,或者一方当事人提交人民法院但其他当事人不予认可的和解协议,依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的,人民法院按照下列情形,分别处理：

（一）和解协议履行完毕的,裁定终结原生效法律文书的执行;

（二）和解协议约定的履行期限尚未届至或者履行条件尚未成就的,裁定中止执行,但符合合同法第一百零八条规定情形的除外；

（三）被执行人一方正在按照和解协议约定履行义务的,裁定中止执行；

（四）被执行人不履行和解协议的,裁定驳回异议；

（五）和解协议不成立、未生效或者无效的,裁定驳回异议。

《执行和解规定》颁布之前，关于执行和解，《民事诉讼法》仅在第230条第一款规定“在执行中，双方当事人自行达成和解协议的，执行员应将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章”，但对执行中当事人私下达成的和解协议是否构成执行和解及产生何种法律效果未作明确规定，导致司法实践存在较大分歧。此次颁布的《执行和解规定》第二条和第十九条明确提出了执行和解协议和执行外和解协议的区分标准，并分别规定了不同的法律效果。具体而言，二者主要区别在于以下几方面：

1、二者的概念内涵不同。执行过程中，双方合意并向法院提交的和解协议，为“执行和解协议”，因此，构成“执行和解协议”的要件包括两个：一是要双方达成合意，二是要提交法院。这里的“提交”可以是双方当事人共同向法院提交，也可以是一方提交另一方同意，还可以是双方达成口头和解协议条款并记入法院执行笔录。“执行外和解协议”则是执行过程中达成的但未向法院提交的和解协议，即只满足“合意”或“提交法院”其中一项的和解协议，包括未提交法院的和解协议,或者一方当事人提交法院但对方不予认可的和解协议。

2、二者引起的法律效果不同。执行和解直接对执行程序产生影响，可以视为一项执行措施，可引起中止执行、终结执行和终结本次执行程序等后果。执行外和解协议，仅产生实体法效果，并不当然引起执行中止的法律后果，如被执行人要求中止执行的，需另行根据《民事诉讼法》第二百二十五条提起执行异议，法院将根据《执行和解规定》第十九条规定的五种情形分别处理，可能终结执行或中止执行，也可能驳回异议继续原执行程序。

3、是否具有可诉性不同。执行和解协议具有可诉性，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。执行外和解协议则不直接具有可诉性。在原执行程序未中止的情况下，若被执行人不履行和解协议的，原执行程序继续进行，不存在另行起诉的问题；若申请人不履行和解协议，而被执行人正在履行和解协议或和解协议已经履行完毕，或和解约定的履行期限尚未届满或履行条件尚未成就的，被执行人得以此提出执行异议，亦不存在另行起诉的问题；只有当达成执行外和解协议后，且经法院裁定中止执行后，被执行人又再不履行和解协议约定的，申请执行人才可就该和解协议另行提起诉讼。

4、和解协议中的担保条款是否能强制执行不同。执行和解协议中的担保条款，在一定条件下可以直接强制执行（《执行和解规定》第十八条规定，如担保人明确承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，可以直接裁定执行担保财产或保证人的财产）。执行外和解协议，即便有担保条款，如担保人不履行的话，申请执行人无法直接在本次执行程序中申请强制执行担保财产或担保人的财产。

从上述分析比较来看，“执行外和解协议”显然地位不如“执行和解协议”，因此，实践中如果不是特殊情况一定无法向法院提交和解协议的，笔者建议还是尽量采用执行和解，而不是执行外和解的方式。

二、关于执行和解协议的可诉性问题

第七条 执行和解协议履行过程中,符合合同法第一百零一条规定情形的,债务人可以依法向有关机构申请提存;执行和解协议约定给付金钱的,债务人也可以向执行法院申请提存。

第九条 被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。

第十三条 恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理。

第十四条 申请执行人就履行和解协议提起诉讼，执行法院受理后，可以裁定终结原生效法律文书的执行。执行中的查封、扣押、冻结措施，自动转为诉讼中的保全措施。

第十五条 执行和解协议履行完毕，申请执行人因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的，可以向执行法院另行提起诉讼。

第十六条 当事人、利害关系人认为执行和解协议无效或者应予撤销的，可以向执行法院提起诉讼。执行和解协议被确认无效或者撤销后，申请执行人可以据此申请恢复执行。

被执行人以执行和解协议无效或者应予撤销为由提起诉讼的，不影响申请执行人申请恢复执行。

 第十八条 执行和解协议中约定担保条款,且担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的,恢复执行原生效法律文书后,人民法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定,直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。

本次《执行和解规定》的一大亮点就是解决了执行和解协议的可诉性问题。关于执行和解协议的可诉性，可以说是这次执行和解制度的核心内容，具体包含了以下几方面内容：

（一）申请执行人享有“或执或诉”的选择权

《民事诉讼法》第230条第二款规定“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”因此，在《执行和解规定》生效之前，如果申请执行人不履行和解协议的，理论上申请执行人只能申请恢复执行原生效法律文书，这实际上变相限制了和解协议中违约责任条款的适用，因为，即使约定了也没有用，只能恢复原生效法律文书的执行。没有违约成本，被执行人可以任意违约，这使得执行和解协议对被执行人的约束力大大降低，显然有悖于公平原则。《执行和解规定》的颁布，突破了民事诉讼法的规定，赋予了申请执行人一种全新的权利和救济方式，当被执行人不履行和解协议的时候，申请执行人除了可选择申请恢复执行外，还可选择另行起诉，要求被执行人按照和解协议承担违约责任，负担比原生效法律文书所确定的更重的义务，对被执行人加大约束，无疑更好地保护了债权人的权益。

因此，执行和解协议的可诉性的核心内容就是，当被执行人不履行和解协议时，申请执行人享有“或执或诉”的选择权。当然，两种救济方式只能选择其一，不能并行。

至于具体实践中是选“执”还是选“诉”，应具体情况具体判断。一般而言，若执行和解协议减轻了被执行人的责任（如减少履行金额等），申请执行人可首选申请恢复执行；若执行和解协议增加了被执行人的责任（如增加了违约条款等），申请执行人可优先考虑选择另行起诉，因为恢复执行仅是恢复原生效法律文书的执行，无法执行违约条款等内容；若执行和解协议涉及了第三人担保的问题，从《执行和解规定》第十八条和《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第十一条的规定来看，司法解释明确了不得追加执行担保人为被执行人，只能执行担保财产或担保人财产，故当被执行人或担保人不履行执行和解协议时，为加大对担保人的执行力度、对担保人进行信用惩戒，申请执行人可优先考虑另行起诉的救济途径。当然，由于另行起诉需要耗费一定的时间、金钱、精力等成本，且是否能获得预期利益具有不确定性，因此并非每个案件都适用，申请执行人需要综合具体案件的各种因素进行评判和选择。但是，无论如何，《执行和解规定》第九条规定毕竟给了债权人一种选择的权利。

（二）被执行人不享有提起新诉讼的诉权

《执行和解规定》第九条规定仅赋予了申请执行人在被执行人一方不履行执行和解协议时有权提起新诉讼的权利，并未赋予被执行人同类诉权。但实务中存在部分和解协议可能要求申请执行人同时履行相应义务，而根据《执行和解规定》的规定，若申请执行人反悔或不履行义务时，被执行人并没有相应法律依据可提起新诉讼。

不过，《执行和解规定》亦对申请执行人的任意反悔亦作出了限制，从《执行和解规定》第十一、十二条规定的意思来看，只要被执行人按照和解协议履行法律义务，申请执行人不得反悔;申请认执行人反悔要求恢复执行的，被执行人可以依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议。又如申请执行人在执行和解协议中让渡利益后后悔，被执行人可依照《执行和解规定》第7条明之规定办理提存手续等。

（三）迟延履行或者瑕疵履行行为具有可诉性

实践中，经常出现被执行人虽然履行了和解协议，但是存在迟延履行或瑕疵履行的情况，此时，如果被执行人的迟延履行或瑕疵履行给申请人造成损害的，申请执行人是否有救济途径了呢？关于这个问题，在《执行和解规定》出台之前并无相关规定。本次《执行和解规定》第十五条规定解决了这一问题。如果被执行人已经履行完和解协议的，即便存在迟延履行或者瑕疵履行的情况，申请执行人也不再享有恢复执行的权利。因迟延履行或瑕疵履行给申请执行人造成损害的，申请执行人可以另行提起诉讼，主张赔偿损失。也就说，如果申请执行人拟因被执行人迟延履行或瑕疵履行要求申请恢复执行的，那么，申请执行人应当在被执行人迟延履行或者瑕疵履行的履行当时就拒绝接受，而不能在接受后再来反悔。该条规定，有效预防申请执行人一边享受了和解协议的益处又反悔要求恢复执行的道德风险。同时，对于被执行人的履行行为是否构成迟延履行或瑕疵履行，以及是否因此给申请执行人造成损害、造成多大损害，被执行人是否有抗辩理由、免责事由等，交由另案进行实体审查诉讼解决，合情合理，突出体现了执行和解制度的所遵循的契约必守和公平原则。

（四）执行和解协议本身的有效性和可撤销性具有可诉性

执行和解协议的履行建立在合法、有效的前提之下。就合法有效的执行和解协议，被执行人不履行的，申请执行人享有“或执或诉”的权利，申请执行人不履行的，被执行人不享有诉权，但可以提出执行异议。而如果执行和解协议的有效性存疑的话，就不存在履行的前提了，根据《执行和解规定》第十六条规定，申请执行人、被执行人及利害关系人任意一方均有权提起诉讼请求确认该和解协议无效或撤销和解协议，另案对执行和解协议的效力进行审理，而不在由原执行程序进行审查，符合审执分离的理念。

（五）执行外和解协议是否具体可诉性？

这里可能会有一个问题，被执行人不履行“执行外和解协议”的，申请执行人是否也可以提起诉讼？

根据《执行和解规定》第十九条的规定，执行外和解协议并不会直接产生中止执行的效果，达成执行外和解协议之后，如果申请执行人未申请中止执行，被执行人也未向法院提起执行异议的，则原执行程序仍然在进行之中，此时如被执行人不履行和解协议的，由于原执行程序本来就仍在继续进行中，不存在申请执行人申请恢复执行或另行起诉的问题。

而如果达成执行外和解协议后，法院已经裁定中止执行的情况下（包括申请执行人自己向法院申请裁定中止执行，以及被执行人提出执行异议且法院已经依据《执行和解规定》第十九条（二）、（三）款裁定中止执行的情况），被执行人又再违约不履行和解协议的，此时申请执行人是否可以提起诉讼？对此《执行和解规定》并未作出明确规定。笔者认为，此种情况下，申请执行人应有权提起诉讼。本次《执行和解规定》较之以前的执行和解制度的一个重大变化，即回归执行和解协议作为一项独立的民事协议的本质，确认了执行和解协议的可诉性。执行外和解协议与执行和解协议的主要区别在于“当事人是否有使和解协议直接对执行程序产生影响的意图”（该表述取自最高法执行局局长孟祥对《执行和解规定》等司法解释出台背景的介绍），二者作为民事协议的本质则是一样的，同样要遵守契约的诚实信用原则，任何一方对于已经达成的协议都不得任意反悔。因此，如果被执行人反悔不履行和解协议的，基于“协议必须信守”的原则，申请执行人应有权依据该和解协议提起诉讼。反之，如果是申请执行人在达成执行外和解协议后反悔又向法院申请恢复执行的，被执行人亦有权向法院提出执行异议，人民法院应当裁定不予受理或裁定驳回申请。

三、关于执行和解协议中的以物抵债问题

第六条 当事人达成以物抵债执行和解协议的，人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定。

《执行和解规定》出台之前，对于当事人在执行过程中达成的以物抵债约定，法院是否能直接作出以物抵债裁定问题，各地的司法实践各有不同。《物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”法院的以物抵债裁定是具有引起物权变动效力的法律文书，实践中也出现不少滥用以物抵债，通过法院裁定直接将债务人的财产抵债给个别债权人，债权人直接以该裁定办理物权过户，引起了新的纠纷的案件。本次《执行和解规定》第六条明确法院不得直接依据和解协议出具“以物抵债”的裁定，统一了执行法院的执法标准。但要注意的是，“不出裁定”并不代表和解协议中不得约定“以物抵债”。执行双方当事人仍然可以在执行和解协议中约定以物抵债，只是当事人得自己去办理转让过户手续，不能要求法院给予出具以物抵债裁定，法院也不给予出具协助过户执行通知书等文件，能否过户的风险由当事人自己承担。这一做法，避免了因法院出具以物抵债裁定时即发生物权变动而导致的所有权争议，也避免损害被执行人的其他债权人的合法权益。

从申请执行人的角度而言，《执行和解规定》第六条的规定实际上是将以物抵债物权变动的风险转嫁给申请执行人来承担，申请执行人对此应有更清醒的认识，对是否接受以物抵债作为实现债权的方式，应持更谨慎的态度。对此，笔者建议，申请执行人可以在和解协议中约定“以完成物权变动（如房产过户完）为实现抵债的标准，如果未能过户的，则抵债未能实现，申请执行人仍保有原债权”，以此来规避未能过户的风险，保护申请执行人的权益。

四、关于执行和解协议中担保条款的效力问题

第十八条 执行和解协议中约定担保条款，且担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，人民法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人财产。

从本次《执行和解规定》制定的指导思路是回归和解协议作为“民事协议”的本质，系当事人对自己民事权利的处分，更强调契约自由及诚实信用原则，而不再一味强调和解协议是一项执行措施。但十八条关于执行和解中担保的规定则是个例外，它保留了执行和解作为执行措施的法律特征。

这里首先要分清两个概念“执行和解中的担保”和“执行担保”。“执行和解中的担保”是对执行和解协议的内容进行担保，是从属于执行和解协议的担保，即我国担保法意义上的一般担保。因此，当被执行人不履行执行和解协议时，申请执行人只能恢复执行原判决，或另行就和解协议提起诉讼以判决确认担保条款的效力，进而再申请执行担保财产或担保人的财产。而根据《民事诉讼法》第231条的规定，“执行担保”是对生效法律文书所确定内容的执行进行担保，此担保是执行阶段的一种特殊担保，被执行人未依约履行的，人民法院可以直接裁定执行担保财产或者担保人的财产，而无需再另行提起诉讼对担保的效力进行确认。

《执行和解规定》第十八条的规定，属于“执行和解中的担保”的例外情况，可以理解为“执行和解中的担保”与“执行担保”的竞合。笔者以以下案例来进一步说明，内蒙古自治区高级人民法院（2015）内执复字第18号执行裁定书的裁判要旨提到，“本案中的协议虽名为执行和解协议，但兼具执行和解与执行担保的双重内容，属于执行和解与执行担保的竞合，协议中新胜煤矿的身份明确为担保人，而且明确约定‘杨海平如不按时给付由担保人新胜煤矿承担全部责任，直至全部付清为止’。该担保条款的实质为执行担保书，是执行过程中新胜煤矿为被执行人杨海平履行还款义务提供的执行担保。……执行和解协议是在执行法官的主持下自愿达成的并提交法院存卷备案，和解协议中的担保条款可以视为担保人向法院提供的担保书，担保人新胜煤矿为被执行人杨海平履行同一还款义务提供担保经申请执行人同意，该担保也符合执行担保需向人民法院提供的形式要件”。

结合上述案例的分析，“执行和解中的担保”分为两种情况，一种是执行和解协议中约定了担保条款，但该担保条款并不包含被执行人不履行执行和解协议时担保人自愿接受强制执行的承诺内容，或担保人未额外向法院出具自愿接受强制执行的担保书的，此种情况下，当被执行人或担保人不履行和解协议的，申请执行人可选择恢复执行或另行起诉；另一种情况是，执行和解协议中不仅约定了担保条款，且该担保条款还包含了《执行和解规定》第十八条所强调的“担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的”的内容，或担保人额外向法院出具自愿接受强制执行的担保书的，此种情况下执行和解中的担保与执行担保发生竞合，产生了执行担保的法律效果，属于一项执行措施。

需强调的是，根据《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第十一条“……人民法院可以依申请执行人的申请恢复执行，并直接裁定执行担保财产或者保证人的财产，不得将担保人变更、追加为被执行人”及结合《执行和解规定》第十八条规定，不管是执行和解中的担保还是执行担保皆不得直接变更、追加担保人为被执行人，而只能裁定执行担保财产或保证人的财产。

五、其他应注意的问题

1、如何理解执行前和解协议的效力？

司法实践中，除了“执行和解协议”和“执行外和解协议”外，还存在“执行前和解协议”的情况。虽然本次《执行和解规定》并未涉及执行前和解事宜，但是，当事人在判决生效后、执行前达成和解协议的情况并不鲜见，那么，对于“执行前和解协议”应该如何理解呢？

最高法在（2003）执他字第4号《最高人民法院执行工作办公室致山东省高级人民法院的复函》中阐述，“当事人之间在执行前达成的和解协议，具有民事合同的效力，但协议本身并不当然影响债权人申请强制执行的权利。债权人在法定的申请执行期限内申请执行的，人民法院应当受理，鉴于我国目前尚无债务人异议之诉制度，执行法院应当在实际开始执行前对和解协议是否已全部履行完毕予以审查核实。如协议确实已经履行了，则说明调解书确定的债务已经消灭，不能再以调解书为依据强制执行了，否则可以强制执行”，再结合本次《执行和解规定》的立法指导思想（即回归执行和解协议作为民事协议的本质，对双方当事人的契约自由予以保护），笔者亦认可，执行前和解协议仅具有的是民事合同的法律性质，不属于执行和解协议，执行前和解协议无法阻却原生效法律文书的强制执行力。但是，基于诚实信用原则，双方签订的执行前和解协议亦应得以诚实履行，在债权人申请强制执行后，债务人应有权依据执行前和解协议提出执行异议，法院应对执行前和解协议的效力、履行情况等进行审查，如果和解协议已经履行完毕的，债权人所持有的债权已消灭，应驳回债权人再要求法院执行原生效法律文书的申请，已履行完毕的执行前和解协议可以对生效法律文书产生阻断的效力。如果和解协议约定的履行期限尚未届至或者履行条件尚未成就的，或者债务人一方正在按照和解协议约定履行义务的，法院应裁定中止执行。如果和解协议不成立、未生效或者无效的，裁定驳回债务人的异议，继续执行。如果债务人不披露协议存在、不提出执行异议，自愿接受人民法院强制执行的，视为放弃因执行前和解协议而产生的提出执行异议的权利，人民法院可以强制执行生效法律文书直到执行终结。

2、执行和解期间法院是否可终结本次执行或终结执行？

从《执行和解规定》第2条的规定来看，毋庸置疑，执行和解可直接产生中止执行的效果。不过，若当事人达成了执行和解协议，同时案件也符合终本条件或终结条件的，法院是否可终结本次执行程序或终结执行？

笔者认为，根据最高人民法院《关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第十六条规定：“有下列情形之一的，可以以“终结本次执行程序”方式结案：……（五）经人民法院穷尽财产调查措施，被执行人确无财产可供执行或虽有财产但不宜强制执行，当事人达成分期履行和解协议，且未履行完毕的”，及《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》等相关规定来看，前述情况下，法院同样可终结本此执行程序。例如实务中一些案件被执行人确无财产可供执行，但双方协商分期履行的，则法院可中止执行也可终本处理。

而根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百六十六条规定，“申请执行人与被执行人达成和解协议后请求中止执行或者撤回执行申请的，人民法院可以裁定中止执行或者终结执行”，因此，如果双方当事人达成执行和解协议后撤回执行的，也可以终结执行。

需要注意的是，对中止执行处理的申请恢复执行受申请执行期间的限制，与对终本处理的申请恢复执行不同。《执行和解规定》第10条第一款规定“申请恢复执行原生效法律文书，适用民事诉讼法第二百三十九条申请执行期间的规定”，因此对中止执行申请恢复执行的期间为2年，同时适用诉讼时效的中止、中断规定；而《民事诉讼法解释解释》519条第二款规定明确规定了对终本案件申请恢复执行不受申请执行时效的限制。

3、注意执行和解协议中保留申请再审的权利

《执行和解规定》第8条规定“执行和解协议履行完毕的，人民法院作执行结案处理。”，因此当事人履行完毕执行和解协议的，一般情况下应当作执行结案处理，原则上不能对本案的执行依据申请再审。但需要注意，若在达成执行和解协议时，当事人做了申明条款，对自己申请再审的权利进行了保留，那么根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第25条 “有下列情形之一的，人民法院可以裁定终结审查：……（三）当事人达成执行和解协议且履行完毕的，但当事人在执行和解协议中申明不放弃申请再审权利的除外；……”之规定，即使该执行和解协议已履行完毕，当事人仍可以就本案执行依据的生效法律文书申请再审。如最高人民法院（2014）民申字第642号民事裁定书。

 

综上，《执行和解规定》通过对执行和解制度的梳理和调整，解决了以往司法实践中存在的执行外和解协议的效力争议、执行和解协议的可诉性、是否可以出具以物抵债裁定、是否可以追加担保人为被执行人等普遍争议问题，一定程度上统一了执法标准。但是，由于《执行和解规定》变更了以往单纯将执行和解作为一项执行措施的制度，引入了执行和解作为当事人之间平等民事权利的处分行为的内容，这也使得执行和解作为解决执行案件方式的不确定性因素和复杂程度增加。作为申请执行人，对执行和解制度应有全面清醒的认识，方能最大化保护自己的权益。