【建纬观点】浅议对被收购建筑施工企业承建项目尽职调查思路的构建

作者：陈沸  蒋烽

陈沸，上海建纬（杭州）律师事务所主任，西南政法大学法律硕士，现兼任杭州仲裁委员会仲裁员、武汉仲裁委员会仲裁员、浙江省律师协会建设工程专业委员会副主任等专业职务。

蒋烽，上海市建纬律师事务所房地产团队执业律师。毕业于中国人民大学，法律硕士。已为包括住宅、商业综合体、厂房、教学楼、物流仓库、桥梁、商场、公租房、酒店等业态在内的众多项目提供了包括收并购、合作开发、施工、销售、索赔与反索赔等诉讼与非诉服务。

本文荣获第七届浙江律师论坛论文三等奖

【内容提要】在建筑施工企业收购案中，对被收购建筑施工企业承建项目的尽职调查工作如何既能全面洞悉隐藏在承建项目中的风险源，又能突出重点把控重要风险点，是对法律尽职调查工作的重大考验。本文从项目层面风险排查工作着手，通过梳理不同类型的项目、项目中不同主线的法律关系、不同法律关系项下的风险点，努力构建一张“点、线、面”结合的“风险排查网”，从而布控风险源，轻重缓急、循序渐进地推进尽职调查工作。

【关键词】收购 建筑施工企业 承建项目 尽职调查 风险排查网 

一、前言

近年来，工程建设领域中房地产开发企业之间的收购案较为多见，建筑施工企业之间的收购案较为少见。虽则少见,但隐藏在被收购建筑施工企业各层面的风险点却绝不亚于房地产开发企业。

以股权收购方案为例，显见的风险源可来自于目标公司、目标股权、子公司、承建项目与分公司等各层面，各层面体现的风险点不尽相同，对股权收购造成的影响也大小不一。尤其是源自承建项目与分公司层面的风险源更是体现了风险点较为密集、复杂且重大的特征，如拖欠工程款、工期延误、项目负责人卷款跑人等，一旦爆发转化为现实风险，轻则使项目亏损致收购方收益减少，重则拖垮建筑施工企业致收购目的完全落空。

然而，单就项目层面的尽职调查工作也非易事。如何既能全面洞悉隐藏在承建项目中的风险源，又能突出重点把控重要风险点，是对法律尽职调查工作的重大挑战。

二、项目层面法律尽职调查工作面临的挑战

项目层面法律尽职调查工作面临的挑战，至少可来源于以下几个层面：

（一）法律风险本身的特性

法律风险本身的诸多特性，如法律风险因素不可控制、风险是否爆发不可预见、风险后果幅度无法确定等[1]，会对项目层面的尽职调查工作造成一定障碍，在此，结合笔者自身的办案经验，列举几例：

1、法律风险的不可控性

法律风险不仅源自目标企业本身，还可能源自不可知的第三方。前者如目标企业资金周转困难无法按约支付供应商材料款的情况下，就存在供应商通过合法乃至非法途径追讨材料款的风险；后者最为典型的如第三方实施的针对目标企业的侵权行为，此更是无法预测。即使是源自目标企业本身的法律风险，也存在目标企业或股东刻意隐瞒不利于目标企业有关事实的情况。正是因为企业在经营过程中，存在着众多令企业自身主观意志所可控或不可控的法律风险因素，穷尽所有法律风险的排查几乎是一项不可能完成的任务。

2、法律风险具有变动性

以在建工程项目工期延误问题为例，尽职调查时虽查明项目不存在工期延误风险，但后续施工过程中，可能会因建设单位不按约支付工程款、不及时提供图纸等因素导致工期延误。

（二）项目层面风险源密集复杂

项目层面风险源密集复杂的特性，可从建筑施工企业因承建项目会与不同主体产生多层次法律关系中得以体现。概言之，建筑施工企业因承建项目对外产生多条法律关系，包括但不限于：第一条线、建筑施工企业与上游建设单位之间的建设工程施工合同关系（以下简称“总承包建设工程施工合同关系”）；第二条线、建筑施工企业与下游专业分包单位、劳务分包单位、供应商、租赁商等之间的专业分包合同关系、买卖合同关系、租赁合同关系等；第三条线、建筑施工企业内部与其下属分支机构或在册职工之间的内部承包法律关系；第四条线、施工单位与住建局、税务局等行政机关之间的行政法律关系。每条线上又串联起不同的风险点且风险点呈现的方式、体现的重要度都不尽相同。

（三）尽职调查工作的有限性

一般而言，尽职调查工作都是在有限的期间内投入有限的人力、运用有限的方法展开的，而且针对建筑施工企业的尽职调查，对象与范围需囊括目标公司、目标股权、子公司、承建项目与分公司等各大层面，分配至项目层面的时间更是有限。受制于各项有限的条件，对项目层面的尽职调查工作自然无法涵盖所有的承建项目，即使是同一类进度的项目，也无法覆盖项目建设的方方面面。

（四）律师专业能力的局限性

在尽职调查过程中,收购企业往往也会派员前往在建工程项目现场，了解项目建设情况,从而为今后接管项目做准备。值得注意的是，律师与收购企业就关注的内容，无论从广度上还是深度上都有差别。以关注内容的广度角度为例，收购企业作为今后的“主人”，需关注项目安全、文明、质量、进度、造价、管理团队、施工技术、民工工资支付等方方面面；而律师事务所限于专业能力，对施工质量、安全、造价、技术等情况缺乏专业能力鉴别，更多关注其可以有所作为之处，如应收账款、工期等情况。

面对诸多挑战，如若不对项目层面尽职调查要点进行梳理，不区分尽职调查重点，“眉毛胡子一把抓”，势必使风险排查工作质量大打折扣。但问题是：如何有条不紊地对众多的法律风险点进行梳理？按照怎样的架构进行梳理？这是一项在尽职调查工作之初亟需解决之事。

本文试图从项目层面风险排查工作着手，通过梳理不同类型的项目、项目中多条主线的法律关系、不同法律关系项下的风险点，努力构建一张“点、线、面”结合的“风险排查网”，以期达到布控重要层面的重点风险，并以重点风险为突破口，实现“管中窥豹”推测类似项目共通法律风险的目的，从而为有序推进项目层面尽职调查工作架构思路。

三、风险排查网的构建思路

不言自明，项目层面“风险排查网”中的“面、线、点”，分别对应“项目层面”、“项目层面中的法律关系主线”与“法律关系主线下的风险要点”三大要素，将此三大要素有序编制在一起，“风险排查网”的框架可初步显现。具体操作进程上，“风险排查网”的构建，需历经项目筛选、梳理法律关系主线、明确审查风险要点三个主要步骤。

第一步、项目筛选

建筑施工企业作为平台型企业，承建项目众多，以收款比例为划分点，可归为五类，即在建工程、已竣工未结算工程、已结算未付至节点工程款的工程、已结算仅剩质保金的工程与质保金已结清的工程。

五类项目收款比例依序从低到高、收款风险由大到小，自然而然，关注度亦应由高到低。第五类工程因已结清质保金，收款比例最接近100%，收款风险降至最低，故关注度最低，可暂不列入尽职调查范围。第四类工程因仅剩质保金，收款比例一般接近95%，收款风险很小，故无需做重点审查。而其他三类项目收款比例一般从70%到85%不等，需作重点审查。

但受制于各项条件，亦无法就在建工程、已竣工未结算工程与已结算未付至节点工程款的工程作全面的审查，为此，可以在建工程项目作为重中之重，从在建工程项目层面抽选几个典型项目进行重点审查，基于项目层面法律风险的通性，以从在建工程项目层面发现的法律风险作为突破口来推论其他工程存在的法律风险。

第二步、梳理法律关系主线

如前所述，在众多条线的法律关系中，重中之重是第一条线，即总承包建设工程施工合同关系，一则关乎应收、二则风险点密集，因此需做重点审查。第二与第三条线主要涉及应付与内部管理，第四条线涉及行政管理，重要性次之，可做简要审查。

第三步、明确审查风险要点

各条主线上串联着不同的风险点，比如在第一条线总承包建设工程施工合同关系中，串联着合同无效、欠付工程款、工期延误、质量问题、安全问题、文明问题等风险点；在第二条线建筑施工企业与下游专业分包单位之间的专业分包合同关系中，串联着合同无效、欠付工程款、工期延误、质量问题、安全文明问题等风险点；在第四条线施工单位与住建局、税务局等行政机关之间的行政法律关系中，串联着无施工许可证下违法施工、拖欠农民工工资、偷税漏税等风险点。

虽则第一条线与第二条线上串联的风险点看似表述一致，但实则风险点呈现的方式、体现的重要度皆大相径庭。如同为合同无效，前者主要考察前手即建设单位与总承包施工单位之间有无取得建设用地规划许可证、有无取得建设工程规划许可证、是否存在必须进行招投标而未招标的情况、中标是否无效、有无资质、有无超越资质等影响双方之间建设工程施工合同无效的要素；后者主要考察后手即总承包施工单位与专业分包单位之间的专业分包合同是否存在转包、违法分包等无效要素。再比如同为欠付工程款，前者是从应收工程款角度考察建设单位有无拖欠施工单位工程款，后者是从应付工程款角度考察施工单位有无拖欠专业分包单位等下家的工程款。收付之间，孰重孰轻，比较显见。

历经三步构建的“风险排查网”示意图如下：

构建起的“风险排查网”，可起到的作用有：

第一、在宏观角度，有利于整体把控项目层面的风险，为有鉴别、有选择地开展尽职调查工作提供指导。

第二、在微观角度，有利于甄别风险点，对于具体的风险点，可较为精确地定位至属于哪条主线上、哪类项目中特有或共有的风险点，从而避免归类错误而致评估不当的问题。

四、以在建工程项目为例的说明

为能更为清晰的呈现“风险排查网”的构建思路，本文以审查在建工程项目第一条主线即总承包建设工程施工合同关系中的风险点为例予以说明。

该类项目总承包建设工程施工合同关系中，主要考察建设工程施工合同的签约与履约情况，可以应收工程款为重点，结合合同效力、工期、质量、安全文明等风险点展开审查。示意图如下：

（一）合同效力

合同效力对工程价款结算依据、违约金计算等实质性内容具有全局性影响。影响合同效力的因素，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的规定，主要有：有无取得建设用地规划许可证、有无取得建设工程规划许可证、是否存在必须进行招投标而未招标的情况、中标是否无效、有无资质、有无超越资质、有无挂靠、转包、违法分包等几种因素，示意图如下：

在该等因素中，因未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证致合同无效是浙江省高级人民法院民事审判第一庭在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中明确的两项内容，其他皆为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确的内容。

1、关于必须进行招投标而未招标

对必须进行招投标而未招标此因素的考察，历经两道环节。

第一道环节：判定项目性质是否属于必须进行招投标的项目，对此，可依据《招标投标法》、《招标投标法实施条例》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》等规范性文件予以识别。经判定，若不属于必须进行招投标的项目，则不影响合同效力；若属于必须进行招投标的项目，继续进行第二道环节：判定有无进行招投标。若项目未经招投标，则可直接判定合同无效。值得注意的另外一种情形是属于法定必须进行公开招投标的项目，却进行了邀请招标的，则亦导致合同无效。示意图如下：

2、关于中标无效

中标无效的情况，依据《招标投标法》的规定，分布在第五十条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十七条与第六十四条中，主要包括以下六种情形：

在这六种情形中，又区分了两类情形，一类是绝对无效的情形，只要该等行为发生，即会导致中标无效的后果，如上图左侧所示。另一类是相对无效的情形，虽然该等行为发生，但不一定会导致中标无效，只有在影响中标结果的情况下，才会导致中标无效，如上图右侧所示。

3、关于超越资质

对建筑施工企业有无超越资质承建项目的审查，注意前后两个规范性文件对此的差异性规定。以房屋建筑工程施工总承包企业一级资质企业为例：2001年7月1日起施行的《建筑业企业资质等级标准》规定一级企业的承包工程范围为：可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工。 (1)40层及以下、各类跨度的房屋建筑工程；(2)高度240米及以下的构筑物；(3)建筑面积20万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。

而2015年1月1日起施行的《建筑业企业资质标准》对此规定：一级资质的企业可承担单项合同额3000万元以上的下列建筑工程的施工：（1）高度200米以下的工业、民用建筑工程；（2）高度240米以下的构筑物工程；取消了“建筑面积20万平方米及以下的住宅小区或建筑群体”这一限定。

4、挂靠、转包与违法分包

对挂靠、转包与违法分包的认定，可依据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》予以认定。

需注意的是：挂靠行为影响的是前后两手合同的效力，既影响建设单位与总承包施工单位之间建设工程施工合同的效力，又影响总承包施工单位与挂靠人之间的挂靠协议的效力。

转包与违法分包两项因素影响的是后一手，即总承包施工单位与转承包人、违法分包合同的承包人之间的建设工程施工合同的效力，而不会影响前一手建设工程施工合同的效力。

（二）应收工程款

对应收工程款的审查主要包括两个层次：

第一层次：确定欠款数额

主要审查建设单位有无欠付目标企业进度款、欠款金额及时间等要素。审查签约要点包括：合同价、进度款支付比例、支付方式、应付时间；审查履约要点包括：上报申请进度款报表时间、申报金额、审批金额。

第二层次：确定债权顺位

主要审查要点包括：项目有无走账、项目能否适用建设工程价款优先受偿权、项目是否适宜折价或拍卖、目标企业有无放弃建设工程价款优先受偿权、承建项目有无被查封、有无被抵押等情况。

（三）工期情况

工期延误问题，可谓是工程管理中的通病，正所谓十个工程九个拖，而无论工程是国企管理还是民企管理。施工单位工期签证环节管理薄弱，原因林林总总，或因工期签证意识淡薄、或因管理不到位、或因碍于情面难以启齿等等。无论出于何种原因，终究为建设单位追究工期延误违约金留下了重大隐患。

对工期情况的审查，主要比对工期签约与履约情况，需得出的结论包括：在建项目工期有无延误、延误天数、预估违约金等。

审查签约要点包括：约定开工日期、开工日期的确定标准、约定竣工日期、竣工日期的确定标准、合同工期、工期是否约定可予顺延、约定工期顺延的事由、约定上报工期签证的期限、约定违约责任等。

审查履约要点包括：实际开工日期、应竣工日、有无上报工期签证、上报工期签证是否属约定的可予工期顺延的事项、上报期限是否在约定的期限内、上报签证监理与建设单位有无签收、监理与建设单位有无批准工期顺延及批准的工期顺延天数、预计竣工日期等。

（四）质量情况

质量为工程建设的生命，众参建主体，包括建设单位、监理单位、设计单位、施工单位等都十分重视，工程施工技术日臻完善的今天，也较少发生桩基、基础、主体结构等主要工程部位的质量问题。因质量问题技术性非常强，受限于律师的专业能力，无法就质量问题本身进行鉴别，仅能进行书面审查。

审查签约要点包括：质量标准、违约责任；审查履约要点包括：已完工程是否已经验收合格、是否存在因质量问题被建设单位扣款的情况。

（五）安全文明情况

同上所述，安全情况也属技术性非常强的领域，受限于律师的专业能力，无法就安全隐患进行鉴别，仅能进行书面审查。

审查签约要点包括:安全文明标准、违约责任；审查履约要点包括：是否存在因安全文明问题被建设单位扣款的情况。

（六）其他情况

主要审查在建工程项目有无涉诉或涉仲的情况、有无被政府有关部门处罚的情况。

五、结语

纷繁复杂的项目以及项目层面隐藏的密集复杂的法律风险点，对法律尽职调查工作提出了诸多挑战。面对挑战，如何实现既快又准，既能抓住重点又不失全面地识别与评估法律风险，是法律尽职调查工作参与者共同追求的基本目标。

本文努力构建的“风险排查网”以及运用“风险排查网”进行梳理、识别与评估风险，仅仅是一种尝试、一种办法，希望能抛砖引玉，获得更多资深专业人士的批评指正。

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[1]吴江水著：《完美的防范——法律风险管理中的识别、评估与解决方案》，北京大学出版社，2012年1月第4次印刷，第7页。