 作者：国浩律师事务所 孙超 近日，新组建的中国银行保险监督管理委员会发布了[2018]1号文，即《关于印发<融资担保公司监督管理条例>四项配套制度的通知》（“《通知》”）,包括《融资担保业务经营许可证管理办法》《融资担保责任余额计量办法》《融资担保公司资产比例管理办法》和《银行业金融机构与融资担保公司业务合作指引》（“《银担合作指引》”）。就《通知》的出台，结合实践，本文对融资担保的法律问题和监管思路进行如下梳理和分析： 一 《通知》出台的背景 对融资担保公司的监管规范可以追溯至2010年3月，中国银行业监督管理委员会（“银监会”）等部委联合出台了《融资性担保公司管理暂行办法》（[2010]第3号），首次对融资性担保及融资性担保公司的定义、设立、业务范围、经营规则等进行了规定。此后，相关监管部门又陆续出台了多部法律规范，主要如下：
由于各地的融资担保行业的监管机构不统一（主要是省、自治区、直辖市的政府金融办，但是有不少地方有差异，甚至有的地区没有金融办），以至于融资担保业一直没有得到有效规范。而在过去，个别融资担保机构发生风险事件，暴露出一些融资担保机构存在资本金不实、挪用或占用保证金、以理财等名义占用客户贷款、关联交易复杂等问题。 对此，国发〔2015〕43号文《关于促进融资担保行业加快发展的意见》 就已经提出要“有效履行监管职责，守住风险底线”，国务院也于2017年8月颁布了《条例》，此次银保监会1号文的发布正是对《条例》的细化或落实。 二 融资担保公司与银行业金融机构之间的合作 1. 银担合作模式 典型的银担合作模式为某些有融资需求的客户由于不能满足银行信贷条件而被银行要求担保，此时银行会指定几家与其合作的融资担保公司，要求客户办理担保。对于这部分客户，基本上是银行占据了主导权，其担保业务范围也取决于银行信贷产品的设计标准。 目前逐渐流行的另一种模式是，由于银行在开展业务中的各项监管要求及业务量的限制，大量有融资需求的主体，尤其是“小微企业”和“三农”，选择通过融资担保公司寻求融资机会，这就导致融资担保公司在与银行的合作中逐渐承担了部分银行个贷中心的业务，并将符合银行信贷要求的客户发掘并推荐给银行。同时，由于市面上各家银行信贷政策的差异，担保公司往往与多家银行有合作关系，能够提供多元化的金融服务，在服务客户上具有一定优势，其某种程度上比银行更像“金融超市”。《银担合作指引》第二十三条即明确了“银行和担保公司可分别受理客户申请或互相推荐客户”，也为该种模式提供了依据，其具体模式如下：  【说明：融资担保公司与某银行签署合作协议，约定融资担保公司推荐客户向银行所属分支机构借款，融资担保公司为其提供保证担保。某些银担合作中，银行还会要求融资担保公司先行向银行办理保证金质押或存单质押担保手续。此外，融资担保公司会要求借款人向其提供反担保措施。】 2. 银担合作中存在的问题及监管要求 在笔者参与的银担合作的案例中，融资担保公司与银行总行签署合作协议，约定融资担保公司可以推荐客户向银行总行下属分支机构借款，由融资担保公司提供担保，而后融资担保公司与银行总行另行签订定期存单质押合同，但该定期存单质押合同中未约定对应的具体借款合同。后来，因融资担保公司在其他合同下违约，银行总行下属分支机构以融资担保公司违约为由宣布贷款提起到期，并要求划扣定期存单中相应款项。但经法院审理认为，“因质押合同中未体现指向的具体主合同，因此应视为对被担保的主债权种类没有约定，质押合同不成立”，从而认定银行对融资担保公司的定期存单不享有质权，导致银行出现偿付危机。 就此，《银担合作指引》中指出“银担合作双方应当遵守相关法律法规和监管规定，建立可持续的、合规审慎经营的合作模式”。因此，对银行来说，应当加强内部防范机制和合同文本规范，合规审慎的防范风险。并且，银担双方应建立良好的信息沟通机制，担保公司出现重大变更或涉及重大经济纠纷、诉讼时应及时告知银行[注1]。 在某另一案例中，由于银行与融资担保公司在合作协议中对代偿宽限期约定不明，导致借款人发生贷款逾期后，银行既不向借款人催收，也迟迟不向融资担保公司主张权利，融资担保公司也采取消极应对措施，导致借款人向融资担保公司提供的反担保始终未能落地[注2]，从而影响借款人的其他债权人实现债权，影响金融市场稳定。此次《银担合作指引》对代偿宽限期进行了规定，要求银担合作双方均应在代偿宽限期内进行催收、督促客户履约，银行应当在代偿宽限期内书面通知担保公司代偿。在融资担保公司未能在代偿宽限期内代偿的，银行可根据合作协议和保证合同约定，通过仲裁、诉讼等方式强制担保公司代偿[注3]。 三 融资担保公司与互联网金融 《通知》里《融资担保责任余额计量办法》第二条第2款规定，“借款类担保，是指担保人为被担保人贷款、互联网借贷、融资租赁、商业保理、票据承兑、信用证等债务融资提供担保的行为”。这里提到了“互联网借贷”，也就是说融资担保公司可以通过互联网开展跨地域服务，脱离异地经营的限制。 同时，结合去年发布的《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》（整治办函〔2017〕141号）“助贷业务应当回归本源，银行业金融机构不得接受无担保资质的第三方机构提供增信服务以及兜底承诺等变相增信服务，应要求并保证第三方合作机构不得向借款人收取息费”，这就为融资担保公司与互联网借贷的合作提供了机遇和业务空间。 但需要注意的是，在为互联网借贷提供担保服务时，融资担保公司常常会随着网贷平台的业务规模的扩大，以及信息不对称、信息披露不完善等原因，出现担保的杠杆率高于限制（《条例》第十五条规定，融资担保公司的担保责任余额不得超过其净资产的10倍。对主要为小微企业和农业、农村、农民服务的融资担保公司，前款规定的倍数上限可以提高至15倍；第十六条规定，融资担保公司对同一被担保人的担保责任余额与融资担保公司净资产的比例不得超过10%，对同一被担保人及其关联方的担保责任余额与融资担保公司净资产的比例不得超过15%），这不但会受到相关监管部门的处罚，还会在网贷平台上发生大规模偿付危机时，因出现资金紧张、无法完成清偿，以至对网贷平台造成声誉风险。另外，若网贷平台与融资担保公司存在关联关系，即涉嫌网贷平台变相向出借人提供担保或者承诺保本保息，违反互联网贷款相关监管规定，而且一旦网贷平台和融资担保公司合作自融，即可能涉嫌非法集资等犯罪行为。 四 结论 融资担保公司是金融市场的重要组成部分，分担着企业的经营风险，也影响着金融市场的稳定。此次《通知》的出台，一方面拓宽“小微企业”和“三农”的融资方式，通过融资担保公司缓解其融资压力；另一方面又加强对融资担保的监管，强调银担合作中的合规审慎和公平诚信，规范银担合作市场。另外，据悉，继互联网借贷相关法规出台后，由于融资担保公司大量参与到互联网金融领域，《通知》也被认为是互联网金融合规布局的重要一环。随着监管政策的日趋完善，金融市场将愈来愈生机勃勃。 孙 超 国浩上海办公室朱蕾律师团队律师  附注： [1]《银担合作指引》第十七条规定，担保公司出现下列情形之一的，应当在约定的期限内书面通知银行： （一）变更注册资本； （二）法定代表人、主要股东、公司名称、公司住所发生变更； （三）发生合作协议约定的大额代偿； （四）涉及合作协议约定的重大经济纠纷或诉讼； （五）涉嫌重大违法违规行为被行政机关、司法机关调查或处罚； （六）被解散、被撤销或被宣告破产； （七）合作协议约定的可能影响银担合作的其他重大情形。 [2]《担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。也就是说，保证人代偿后才享有对债务人的债权，才能实现反担保债权。 [3]《银担合作指引》第三十一至三十五条。 |
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