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1.1.2014年12月10日，广东惠州侨兴集团下属两家公司开始通过招财宝发行销售其在广东金融高新区股权交易中心备案的共计10亿元的债券。债券发行两年后，2016年12月15日，发行方违约，无法按时还款。 1.2.浙商财险保险股份有限公司（“浙商财险”）为侨兴债券提供了全额履约保证保险。浙商财险称广发银行惠州分行为其出具了兜底保函。浙商财险履行了保险赔付后，向广发银行追偿。此后，十多家金融机构拿着兜底保函等协议，先后向广发银行询问并主张债权。广发银行否认提供担保。 1.3.浙商财险公布了广发银行保函签约的细节，广发银行回应称：经鉴定，相关担保文件、公章、私章均系伪造，属于不法分子假冒惠州分行名义出具虚假银行保函，涉嫌金融诈骗，已向当地公安机关报案。 2.1. 银监会认定相关金融机构存在以下违规情况： (1) 广发银行存在12项违法违规事实，包括：出具与事实不符的金融票证；未尽职审查保理业务贸易背景真实性；内控管理严重违反审慎经营规则；流动资金贷款用途监督不到位，未尽职审查银行承兑汇票贸易背景真实性；以流动资金贷款科目向房地产开发企业发放贷款；报送监管数据不真实等。 (2) 廊坊银行、平安信托等7家机构违规接受广发银行兜底保函等协议，尽调与核保流于形式，牵线搭桥作“通道”，协助完成相关交易，严重违反了审慎经营规则。 (3) 邮政储蓄银行等13家出资机构存在以下几方面的问题：一、业务开展不审慎，合规意识淡漠，以通道作为隐匿风险和规避监管的手段，用同业保函等协议为风险兜底，严重违反监管的禁止性规定；二、对项目尽职调查不到位，投后管理缺失，借创新之名拉长融资链条，推高金融杠杆，助推乱象；三、过度追求业务发展规模和速度，既不了解自己的客户，又不能穿透管理风险。 2.2. 这一案件暴露出广发银行惠州分行员工与企业人员内外串通、私刻公章、违规担保，涉案金额约120亿元，其中银行业金融机构约100亿元，主要用于掩盖广发银行的巨额不良资产和经营损失。 本案的一个核心焦点是广发银行的担保函。广发银行称浙商财险持有的银行保函文件、公章、私章均系伪造。而根据浙商财险的介绍，其工作人员是在广发银行惠州分行营业场所办理的银行保函面签手续，事后还做了回访。 《担保法》规定：法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。基于这一规定，当分行违规提供保函的情况下，保函往往被认定为超出授权范围而订立，从而被认定为无效。尽管如此，保函的无效并不能完全排除广发银行的责任，除非其能证明其没有过错。 广发银行惠州分行工作人员于办公时间段内在广发银行惠州分行办公地点签署保函，即使保函的公章、私章均系伪造，责任在于工作人员的违规操作。但作为特许经营的行业，银行的从业者代表的就是机构的形象，员工行为一定程度上就是机构行为的体现。广发银行由于内控管理不严，其内部工作人员的违规正是其内部管理过失，其自身存在重大过错。因此，虽然广发银行惠州分行提供的保函是无效的，但广发银行仍应当承担过错责任。 4.1.通道与资管产品嵌套 银监会的处罚文件中多次提到了通道问题。通道业务起因主要有两个方面：第一，为银行腾出信贷额度，使得银行能够继续发放贷款，或者满足资本充足率和其他监管要求；第二，进入信贷资金限制进入的行业，如房地产、政府融资平台等。通道帮助银行解决了客户的融资需求，而对于业务开拓能力有限的机构而言，从事通道业务可以获取可观的中间业务收入。 由于中国的金融业的分业经营现状，通道正是利用了三会（银监会、证监会、保监会）规定的差异进行监管套利。随着监管的一步步加强，通道业务也越来越复杂，金融机构发行的资管产品之间互相多层嵌套，风险链条被越拉越长。资管产品借通道多层嵌套，不仅增加了产品的复杂性，导致底层资产和风险难以穿透，也拉长了资金链条，增加了融资成本。 侨兴债一案正是层层嵌套、抽屉协议、通道问题的集中体现。发行方资金链紧张，地方交易所通过为有融资困难的企业发行私募债，出于合规考虑需引入保险机构提供履约的信用保证，对债务进行兜底。一连串的金融机构构成了环环相扣的链条，看似层层履约担保似乎分散了风险，一旦风险来临，层层保障都落了空。 4.2.信托通道监管 在所有通道中，信托占比最高。根据相关报道，2017年底信托资产规模超过25万亿，其中一半以上是通道业务。广发银行违规担保案件后，银监会于2017年12月22日专门下发《关于规范银信类业务的通知》，规范信托通道业务，要求信托公司对委托方的目的有自身的判断，不得接受委托方银行直接或间接提供的担保，不得与委托方银行签订抽屉协议，不得为委托方银行规避监管规定或第三方机构违法违规提供通道服务。同时要求银行按照穿透管理要求，根据基础资产的风险状况进行风险分类，并结合基础资产的性质，准确计提资本和拨备。 4.3.统一资管产品监管标准 针对不同金融机构的资管产品有必要统一监管规则和标准，从而降低监管套利。2017年11月17日，人民银行会同证监会、银监会、保监会和外管局联合发布了关于《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见（征求意见稿）》（“《指导意见》”），重点针对资管业务存在的多层嵌套、杠杆不清、监管套利、刚性兑付等问题，设定统一的标准规制。《指导意见》明确提出抑制多层嵌套和通道业务，要求金融机构切实履行主动管理职责，不得为其他金融机构的资管产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务。 金融行业应该是受到严格监管的行业。在欧美等地区，监管机关对金融机构的违规行为往往处以严格的惩罚，金额巨大，动辄罚款数十亿美元。这些严厉的处罚使得国际金融机构非常关注合规风险，除了机构内部成立人员众多的合规部外，还频繁寻求外部的合规咨询意见。 我国的金融行政处罚相对比较少，而且金额低、范围有限。2015年，银监会修订了《中国银监会行政处罚办法》，强化了对商业银行行政监督和处罚。新的处罚办法实施后，银行业金融机构被处罚的案件明显增多。据介绍2017年银监会及其派出机构开出的罚单超过2000张，而且也出现了数亿元的罚单。 广发银行违规担保事件再次为金融机构敲响了一记警钟。银行业作为经营风险行业，各类业务牵涉面广，系统庞大，从总行到支行管理网络复杂，管理链条长，没有严格的内控制度往往给相关人员留下疏忽和可操作的空间。因此，银行必须加强内控管理，重视内部的合规管理和风险管理，强化合规风险管理规章制度的执行，同时借助外部监督检查力量（包括外部法律顾问的意见），从严把控和防范风险。  任谷龙律师为安杰律师事务所银行与金融市场部合伙人，擅长金融合规、各类融资（包括项目融资、并购融资、供应链融资、房地产融资、融资租赁）、金融衍生和证券化、一般银行业务、资产管理、信托等银行与金融业务。  |
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