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作者介绍 吉林大学法学院副教授，法学博士  【内容摘要】国内虚拟财产的法律保护历经两个高潮，目前的焦点可以分解为以下三个方面：一是行为定性的前提性问题，即虚拟财产属于刑法上的财物吗？二是行为定性的本体性问题，即虚拟财产在刑法语境中如何解释？三是关于行为定性本身，即该种行为究竟该认定为盗窃罪还是计算机犯罪抑或其他？关于虚拟财产在刑法语境中的存在方式，其不仅是一种电子数据，而且也属于刑法中的财物。关于虚拟财产在刑法语境中的解释路径，不宜将其认定为《刑法》第265条的特殊财物，可将其划归于《刑法》第92条的“其他财物”。关于非法获取虚拟财产行为的定性，既不能使用无罪模式，也不能采用单一罪名模式，而应该认定为盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据罪的想象竞合犯。 【关键词】虚拟财产；盗窃罪；非法获取计算机信息系统数据罪；想象竞合犯 目 次 引言：虚拟财产法律保护的两次高潮及其焦点 一、前提性展开：虚拟财产在刑法语境中的存在方式与实务检视 （一）论证思路的转换：从刑法之内到法秩序的统一性 （二）比较法视野的忧虑及其反思 （三）实务检视 二、本体性解读：虚拟财产在刑法语境中的解释路径与实务检视 （一）虚拟财产不宜认定为《刑法》第265条的特殊财物 （二）虚拟财产可划归于《刑法》第92条的“其他财物” （三）实务检视 三、实质性定位：非法获取虚拟财产行为的定性评判与实务检视 （一）无罪模式及其评判 （二）单一罪名模式及其评判 （三）罪数模式及其选择 （四）罪数模式之实务检视 四、余论 引 言：虚拟财产法律保护的两次高潮及其焦点 2003年底，随着国内首例虚拟财产失窃案的宣判，司法实务界开始以判决的方式昭示：虽然虚拟装备是无形的，但并不影响虚拟物品作为无形财产的一种获得法律上的适当评价和救济。与此同时，为了填补虚拟财产保护的“法律盲区”或者“法律空白”，理论界也展开了虚拟财产法律保护的研讨，其结果是，除极少数意见外，学者很快在“虚拟财产应受法律调整和保护”这一结论上达成了共识。是为国内关于虚拟财产法律保护的第一次高潮。在这一阶段，理论界与实务界致力于解决两个问题：一是虚拟财产的法律属性问题，主要的观点包括“知识产权说”、“物权说”、“债权说”、“新型财产权说”等。其中，“知识产权说”已经基本被后续的研究者驳倒；“新型财产权说”未能论证虚拟财产法律规则相较于既有民事权利规则的“新颖性”，其作为立法方案几乎不可能被采纳。据此，关于虚拟财产权利属性的争议，集中反映在“物权说”与“债权说”的对立讨论中。二是非法获取虚拟财产的刑法定性问题，存在着盗窃罪、侵犯通信自由罪、非法获取计算机信息系统数据罪、破坏计算机信息系统罪等不同争议，但是在以后长达十年的时间里，在2013年最高人民法院、最高人民检察院出台《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》之前，各地均有较多侵犯财产犯罪的有罪认定。总体来看，虽不无分歧，但盗窃罪的结论似有占据统治地位的态势。 但2014年下半年开始，随着一篇《<关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》（以下简称为《理解与适用》）的刊发，原本已经偃旗息鼓的关于非法获取虚拟财产的定性争议波澜又起，掀起了国内关于虚拟财产法律保护的第二次高潮：以实务界为主要代表的一方（当然也不乏理论界人士）认为，对于盗窃虚拟财产的行为，如确需刑法规制，可以按照非法获取计算机信息系统数据等计算机犯罪定罪处罚，不应按盗窃罪处理。而以一些学者为代表的另一方（当然学界内部也有不同声音）则认为，将非法获取他人虚拟财产的行为认定为计算机犯罪的观点，无法处理未利用计算机非法获得他人虚拟财产的案件，存在明显的局限性；将非法获取他人虚拟财产的行为认定为财产犯罪具有合理性。表面来看，二者的分歧主要集中于非法获取虚拟财产行为性质的争议，而事实上，争议的焦点可以分解为三个方面：一是行为定性的前提性问题，即虚拟财产属于刑法上的财物吗？二是行为定性的本体性问题，即虚拟财产在刑法语境中如何解释？三是关于行为定性本身，即该种行为究竟该认定为盗窃罪还是计算机犯罪抑或其他？ 本文试图在理论梳理以及案例研判的基础上，回答上述三个追问，以期破解虚拟财产刑法保护的研究困局，并试图提供一种切实可行的解决方案。 一、前提性展开：虚拟财产在刑法语境中的存在方式与实务检视 所谓虚拟财产在刑法语境中的存在方式，是指虚拟财产在刑法语境中应该如何定位，即虚拟财产是一种电子数据还是一种财物？关于这一点，争议双方的共识是，虚拟财产实际上是计算机信息系统的电子数据（或电磁记录）；分歧在于，一方认为，虚拟财产仅仅是一种电子数据，但不是盗窃罪所侵害的财物；而另一方则认为，虚拟财产不仅是一种电子数据，而且也是具有价值和使用价值、具有管理可能性的财物。那么，虚拟财产属于刑法中的财物吗？ 如前所述，目前关于非法获取虚拟财产行为性质的争议，与其说是关于行为定性本身的争议，不如说是关于虚拟财产法律属性这一前提性问题的争议。在反对将盗窃虚拟财产的行为认定为盗窃罪的观点之中，四点理由中有两点就是关于虚拟财产的法律属性：其二，虚拟财产的法律属性是计算机信息系统数据，对于非法获取计算机信息系统数据的行为当然可以适用非法获取计算机信息系统罪定罪量刑。其四，从境外刑事立法和司法来看，鲜有将盗窃网络虚拟财产的行为以盗窃罪论处。……其背后的理论和实践根基，概因将虚拟财产归入传统意义上的财物存在问题。 在笔者看来，就其第二点理由来说，诚然虚拟财产是一种计算机信息系统数据，但这并不意味着它不能成为刑法上的财物，能否成为刑法上的财物还需要进一步论证。就其第四点理由来说，诚然我们需要历史解释，但我们也需要“放宽历史的视界”，基于长时间、远距离、宽视角的立场来进行解释；并且反对者以没有国内外的先例为由作为理论支撑，理由也并不充分。 （一）论证思路的转换：从刑法之内到法秩序的统一性 1. 刑法之内的论证思路 关于虚拟财产在刑法语境中的存在方式，论战双方的论战前提和论证思路基本是相同的：双方共同认可的讨论前提是，刑法中的财物是有价值的，财物的价值性包括交换价值（金钱价值）与使用价值……凡是具有一定客观价值或者一定使用价值的财物，原则上就是财产罪的行为对象；只有既无客观价值也无使用价值的物，才不是财产罪的对象。基于这个共同的讨论前提，双方的论战思路也是一致的，也就是说，论战的双方都是在刑法之内的视野来思考问题，试图通过论证虚拟财产是否符合刑法中财物的实质，来定位虚拟财产在刑法语境中的存在方式。但遗憾的是，尽管双方从同一立场出发，却得出了截然不同的结论：在承认虚拟财产的财物性的一方看来，虚拟财产既具有交换价值也具有使用价值，所以应归属于刑法中的财物；而在否认虚拟财产的财物性的一方看来，虚拟财产既没有交换价值也没有使用价值，所以不属于刑法中的财物。表面来看，这是对虚拟财产的定性出现了认识对立，从深层次则折射了双方对于财物的不同理解，这其实也表明，单纯依靠刑法、在刑法之内解决问题的思路未必行得通。 2.基于法律秩序统一性的思考 既然在刑法之内无法得到令人信服的结论，那么我们不妨转换思考的视角，即从单纯的刑法之内思考转向到法律秩序统一性的思考，即将个别的法律概念放在整个法律秩序的框架当中，在将所有法律制度和法律规范连接成为一个大统一体的内在关联当中来考察。这是因为，非法获取虚拟财产行为的性质认定，取决于对其讨论前提——虚拟财产法律属性的界定，即虚拟财产是否属于刑法上的财物？而这个任务应该也只能由民法来完成，因为虚拟财产在进入刑法评价视野之前，首先是一个民法概念；而且，只有在明确虚拟财产法律属性的前提之后，我们才能找到虚拟财产在刑法中的存在方式，为进一步探讨非法获取虚拟财产的行为性质提供可靠的答案。 在2016年《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称为《民法总则（草案）》）公布以后，为我们实现论证思路的调整提供了可能。在《民法总则（草案）》第104条中，明确规定：“物包括不动产和动产。法律规定具体权利或者网络虚拟财产作为物权客体的,依照其规定。”虽然这并不是最终的正式法律文本，但这至少昭示着民事立法者对于虚拟财产法律属性的一个倾向性态度。并且，从近年来实务界的相关判例以及民法理论界的相关研讨来看：（1）QQ号继承案、淘宝店继承案以及关于虚拟财产继承的讨论；（2）对网络运营商侵害虚拟财产的行为如何运用《侵权责任法》第 36条进行责任追究；（3）2008年9月28日国家税务总局回复北京市地方税务局《关于个人通过网络销售虚拟货币取得收入计征个人所得税问题的批复》（国税函[2008]818号）指出，允许对个人通过网络销售虚拟货币取得收入计征个人所得税，以及相关对虚拟财产交易进行征税的讨论。无不表明虚拟财产作为一种财物，在民法学界已经得到了事实上的认可。可以说，此次《民法总则（草案）》的相关规定，只不过是把现实生活中的法律上升到字面上的法律而已。所以，笔者相信，《中华人民共和国民法总则》正式文本确立虚拟财产的财产属性，也只是一个时间问题而已。 在这样的背景之下，刑法不能只局限于自己所谓的“专业槽”而关上门来自说自话，而是要从法秩序统一性的大视野来考虑虚拟财产在刑法中的存在方式问题。我们知道，在任何一个法治国家中，法律体系的协调一致是法治的最基本要求：第一，任何法律规范都不是独立存在的，任何法律规范都是“整个法律秩序”之一部分，换言之，它在一部法律内部或与其他法律的许多法律规范都存在内部与外部的紧密联系。……第二，在解决“个案”的时候，法律适用并不是（简单地）寻找答案，而是如何从整个法律秩序出发对该“个案”做出评价。也就是说，法律适用者是按照整个法律秩序来寻找法律问题的答案。不过，其前提是法律秩序必须构成一个整体。第三，虽然刑民两大部门法早已区分，刑法有其独立保护的法益，同一概念在不同部门法中的解释可能并不相同，刑法中，尤其是财产类犯罪的认定需要以民事上关于财产权属的确认为依据，由此应当认为，刑法中财物的解释边界应当以民法中物的边界为依据。所以，如果最终的《中华人民共和国民法总则》确立虚拟财产的财产属性，刑法也应该接受这样的结论，即将虚拟财产作为刑法中的财物，并以此为前提来讨论相关案件的定性。 （二）比较法视野的忧虑及其反思 1. 比较法视野的忧虑 但是，反对者们还有一种担心：那就是，我国大陆境外的一些国家和地区并没有将虚拟财产作为财物，这意味着将虚拟财产归入传统意义上的财物存在问题。比如，我国台湾地区1997年修改“刑法”时，在第323条将“电磁记录”增设为动产的范围，对窃取电磁记录的行为适用盗窃罪，但是2003年修正“刑法”时，将“电磁记录”又从动产的范围内删除，实际上是否定了1997年的“刑法”修正，对窃取电磁记录的行为规定适用专门的获取计算机信息系统数据等计算机犯罪来处理。再比如，德国、瑞士等国家也不将盗窃网络虚拟财产的行为按盗窃罪来定罪处罚。其隐含的意思在于，既然其他国家和地区并没有如此规定，那么我国也不适宜做出类似的规定。 2.域外经验的反思 诚然，在全球一体化、信息化的时代，任何国家的立法与司法都不能盲目地闭关自守，而是要积极地借鉴其他国家和地区的经验。但是，对作为一种研究方法的比较法来说，非仅比较二国或者二国以上之条文，且更需比较其判例学说；与其同时，不可忽视中外刑法在实质、内容、体例上的差异，不能只看文字上的表述与犯罪的名称，而应注重规定某种犯罪的条文在刑法体系中的地位，从而了解相同用语在不同国家的刑法中所具有的不同含义；此外，经过比较后得出相同或者不同的结论，还取决于国情、国民的价值观等。因此，在考察虚拟财产在刑法中的存在方式时，不仅要考察一个国家刑法中有无虚拟财产的规定，以及具体规定的保护方式是什么，还要考察不同国家相关的配套制度设计；不仅要考察刑法中的相关规定，也要考察民法中的相关规定，如此，我们才能得出客观公允的结论。 让我们先来看德国。在《德国刑法典》中，第242条规定了普通盗窃罪，第243条规定了盗窃罪的特别严重情形，但都没有关于盗窃虚拟财产的规定；但在第303条a规定了“变更数据罪”，专门用来处罚非法消除、扣压、使其不能使用或变更计算机信息系统数据(或电磁记录)的行为。德国刑法之所以如此处理盗窃虚拟财产的问题，是与其民法的规定密切相关的：在《德国民法典》中，明确规定物只能是有体物，即物必有体。《联邦德国民法典》规定的财产权只能存在于物上而不能在数据上，同样，在民法上限于物上的占有权和使用权也不能存在于数据上，这些权利只可能存在于数据的内存上。据此，盗窃虚拟财产的行为没有侵犯财产权，而是侵犯了电子数据的使用权，自然要适用第303条a的变更数据罪，而不是第242条的盗窃罪。 再来看我国台湾地区。在我国台湾地区的“刑法典”中，第320条规定了普通盗窃罪，第321条规定了加重盗窃罪，第323条做出了特别规定，“（窃能量以窃取动产论）电能、热能及其它能量，关于本章之罪，以动产论。”对比1997年“刑法典”的相关法条，的确将“电磁记录”从动产的范围内删除。但在第359条设立了破坏电磁纪录罪，规定“无故取得、删除或变更他人计算机或其相关设备之电磁纪录，致生损害于公众或他人者，处五年以下有期徒刑、拘役或科或并科二十万元以下罚金。”因此，盗窃虚拟财产的行为，无疑是非法获取地磁记录的行为，自然应被认定为破坏电磁纪录罪。之所以如此，是因为在我国台湾地区的“民法典”中，把民法上的物分为动产和不动产，第66条所称的动产是指“土地及其定着物”，第67条的不动产是指“前条所称不动产以外之物”，再加上“刑法典”第323条对动产的特别规定中删除了电磁记录的规定，可以认为台湾地区的“民法”也是不承认虚拟财产作为财物的。 对比我国大陆地区的《刑法典》和《民法总则（草案）》，我们可以发现，我国大陆刑法也规定了与德国、我国台湾地区相类似的盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪等计算机犯罪系列罪名，可是在民法上对虚拟财产的定位则是不同的：我国大陆地区是将虚拟财产定位于财物的，所以将非法获取虚拟财产的行为认定为盗窃罪并不存在障碍；而我国台湾地区、德国的民法典则把虚拟财产排除在民法上的物之外，所以自然不能认定为盗窃罪而要寻求其他的解释方式。更何况，我国台湾地区“刑法典”之所以删除电磁记录作为动产的规定，还有一种基于刑事政策的考虑，因为按照当时（2003年修法以前）“刑法”的规定，如果网络游戏玩家因游戏需要盗用他人网络游戏“器械”，受害者若进行报警处理，检察官就必须依据刑法“窃盗罪”等相关规定调查该案件的详细情况并提起公诉。上述规定虽然对虚拟财产进行了有效地保护，但同时出现了“刑罚过重”的问题，因为如果按照该项规定处理虚拟财产案件，会令许多青少年面临刑事诉讼甚至是留下前科记录。 此外，特别需要指出的是，域外对于虚拟财产的财物性，也并非一概持否定态度，比如韩国对待虚拟财产法律保护的立场经历了由“禁”到“放”的转变过程。目前，韩国在立法和司法方面均承认网络虚拟财产的价值，并明确指出了网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品均独立于服务商而且具有财产价值。服务商只是为游戏玩家的这些“私有财产”提供一个存放的场所而无权对其进行修改和删除，在法律上这种“网财”的性质与存放在银行账号中的钱财并无本质上的区别。 由此来看，即便从比较法的视野出发，在借鉴他国理论、学说的时候，一定要考虑不同国家或者地区刑法分则的不同立法设置，考虑到对特定的判例背景和犯罪成立理论的依赖性。因此，对非法获取虚拟财产的行为做出不同罪名的认定，并不意味着不同国家或者地区的刑事立法与司法理念存在着优劣之别，只是基于不同国家或者地区的民法规定不同而得出的理性结论：如果在民法上承认虚拟财产的财物性，则存在着在刑法上构成盗窃罪的空间；反之则无法构成盗窃罪。作为为数不多的非舶来品、而是由我国学者自觉创造并使用的法律概念，诚如有学者所说，无论是虚拟财产还是衍生数据的属性认定，都是当今世界上在民法领域没有很好解决的问题，我国民法总则后发优势，率先规定了它们的属性，可以被世界各国所借鉴。 （三）实务检视 在2013年最高人民法院、最高人民检察院出台《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》，以及2014年明确强调非法获取虚拟财产的行为属于计算机犯罪的《理解与适用》出台之后（后面的两处“实务检视”均以此为分析范围），刑法实务并没有统一对虚拟财产的认识，在具体判决中依然存在着分歧，具体来说存在三种模式： 1.回避模式 在这种模式之下，法院并没有具体指出虚拟财产的法律性质，而是对其采取了回避态度，比如王某等非法获取计算机信息系统数据案。在该判决书中，法院指出：“涉案网络游戏装备为虚拟财产，其法律属性是计算机信息系统数据，本质为电磁记录、电子数据，只能存在于特定的网络环境中，其价值没有被普遍接受的价值计算方式，故以被告人销赃获利数额确定被告人刑罚。” 2.否定模式 在这种模式之下，法院旗帜鲜明地否定虚拟财产属于刑法中的财物，比如唐某等非法获取计算机信息系统数据、传授犯罪方法案。在该判决书中，法院指出：“我国《刑法》第九十一条、第九十二条及相关司法解释对公私财物的含义及其种类有明确的规定，对刑法意义上的财物的认定只能建立在现有的法律规定的基础上，本案涉及的网络游戏点卡系虚拟财产，不属于刑法意义上的财物。被告人唐某、陈某辩护人均提出游戏点卡是虚拟财产不具有现行法律规定的财产属性。” 3.肯定模式 在这种模式之下，法院承认虚拟财产属于刑法中的财物，比如董某某等诈骗、盗窃案。在判决书中，法院指出：“本院认为，“网游装备”属于虚拟财产，是玩家向游戏运营商付费后，通过完成游戏中一定的任务、自行打造或者练级后获得。尽管“装备”仅仅以电磁记录的方式存在于网络和游戏程序中，但玩家投入了时间、精力和金钱方能获取，属于劳动成果，这一劳动成果可以通过出售换取现实生活中的货币，因此虚拟财产也具备商品的一般属性，即价值、使用价值和交换价值。被告人董某某、刘某甲、张某甲以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额达到较大，其行为构成诈骗罪；被告人董某某、刘某甲、张某甲以非法占有为目的，通过欺骗手段获取游戏玩家自行保密的游戏密码等信息后，采取秘密手段窃取他人游戏装备，数额达到较大，其行为构成盗窃罪。” 在上述三种模式之中，回避模式对于虚拟财产的定性实际上是存在着矛盾的摇摆心理：如果从最后的判决结果来看，本案被告人王某被认定为非法获取计算机信息系统数据罪，似乎法院否定了虚拟财产的财物性；但是从判决书的具体表述来看，法院又主张以“以被告人销赃获利数额确定被告人刑罚”，这似乎又承认了虚拟财产的财物性，只不过虚拟财产“只能存在于特定的网络环境中，其价值没有被普遍接受的价值计算方式”，所以法院采用了折中的表述方式——“其法律属性是计算机信息系统数据，本质为电磁记录、电子数据”。但是，虚拟财产是一种电子数据，并不妨碍其同时成为刑法上的财物。更重要的是，即使法院认定该行为构成非法获取计算机信息系统数据罪，其关于情节严重的判断仍然是依据“非法获利一万元左右”，因此可以说，法院依然是承认虚拟财产的财物性的，只不过由于前述司法解释以及《理解与适用》的罪名规定，法院才采取了回避问题的做法。 至于否定模式，实际存在着论证逻辑上的误区。诚然我们认定虚拟财产是否属于刑法上的财物需要依据法律的具体规定，但法律并没有明确指出虚拟财产的法律属性，而是需要我们根据现行的法秩序来进一步解释。而在唐某案的判决书中，却是以“本案涉及的网络游戏点卡系虚拟财产，不属于刑法意义上的财物”为不证自明的前提，颠倒了论证的前提与结论。而且，在该判决书中，不仅关注了被告人“利用扬州网尚网络科技有限公司开发运行的誉付通网络平台系统漏洞”的事实，其实更关注“被告人唐某非法占有人民币13万余元，被告人陈某非法占有人民币15万余元”的事实，所以，法院认定二被告人“在出售游戏点卡过程中非法获利，情节严重，其行为均已构成非法获取计算机信息系统数据罪”。如果虚拟财产不属于刑法中的财物，那么关于虚拟财产的价值计算是从何而来呢？因此，仍然可以认为，法院是采取了表面上否定、事实上肯定的方式，承认了虚拟财产的财物性；当然，也有如上面所说，避免罪名认定麻烦的规避考虑。 肯定模式承认了虚拟财产属于刑法中的财物，自不待言。因此，在某种程度上，在审判实务中，虚拟财产的财物性是得到实务认可的。 二、本体性解读：虚拟财产在刑法语境中的解释路径与实务检视 尽管上面的论述一再表明，基于法秩序统一性的考虑，既然《民法总则（草案）》将虚拟财产规定为财物，那么刑法也应该接受这一定位。但是，在我国刑法没有明确规定的情况下，将虚拟财产认定为刑法中的财物，是否违背罪刑法定原则？仍然不无疑虑。在陈某某案中，浙江省云和县人民法院明确指出：依照法律规定，盗窃罪的犯罪对象是“公私财物”，我国的相关法律均未明确地将网络游戏装备、游戏币等物品纳入刑法保护的财产之列。故公诉机关指控被告人陈龙清犯盗窃罪，指控罪名所涉犯罪对象与法律规定不符，不予支持；辩护人所提网络游戏装备、游戏币等物品不具有财产属性的意见有一定道理，法院对其合理部分予以采纳。如此看来，即便明确了虚拟财产的财物属性，也依然要为其在刑法语境中找到解释路径。 所谓虚拟财产在刑法语境中的解释路径，就是将虚拟财产认定为刑法中的财物之后，如何给虚拟财产在刑法中找到一个安身之所：是将其解释为《刑法》第265条的特殊财物——无体物，还是划归于《刑法》第92条的“其他财物”之中？ （一）虚拟财产不宜认定为《刑法》第265条的特殊财物 有学者认为，根据《刑法》第265条规定，以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，以盗窃罪定罪处罚。因此，《刑法》第265条的规定，只是对以盗接他人通信线路、复制他人电信码号等行为方式表面上盗用通讯服务、实质上窃取他人通讯服务内涵的财产性利益的行为，以盗窃罪论处的特别注意规定。根据这一特别注意规定，对于盗用其他形式与种类的通讯服务包括本案涉及的漫游流量包套餐的行为，当然亦可以因其表面上盗用通讯服务 实质上窃取他人通讯服务内涵的财产性利益，而论以盗窃罪毫无疑问，电视信号与网络流量均属虚拟财产，盗接电视信号与盗用流量包套餐一样，在行为性质上均属于盗窃财物。 对此，有学者持反对意见，认为不能根据第265条的规定，推断出我国刑法中财物包括所有无体物。事实上，我国现行《刑法》第 265条的规定是一种特别规定，除此规定之外的无体物，自然不能依照刑法中盗窃罪来定罪处罚，否则就是一种类推解释，违反罪刑法定原则。所以，即使将虚拟财产的本质界定为一种无体物，但在刑法没有明文规定的情况下，它不能被认定为盗窃罪的犯罪对象。 随后，又有学者加入战团。支持前述第一种观点的学者认为，我们完全可以将《刑法》第265条解释为注意规定。如果说此规定是特别规定，那么，对于窃电行为也只能宣告无罪，否则便是类推解释。可是，这样的结论难以被人接受。支持第二种观点的学者则认为，第265条的规定实质上是一种法律的拟制，即把与盗窃有重要差异的盗用行为拟制为盗窃。虽然这一规定并不可取，但是，在刑法还没有设立相关盗用罪的条件下，对上述法律拟制性的规定，只能适用于所拟制的情形，不能作类比推理适用于相似的案件，也就是不能因为《刑法》第265条将盗用电信设备、设施的行为以盗窃罪论处，就将盗用他人网络游戏装备等行为也按盗窃罪来论。否则，就与罪刑法定主义相悖。 在笔者看来，这场争论中的焦点有两个：一是能否根据第265条将非法获取虚拟财产的行为认定为盗窃罪？二是据此延伸的一个问题：第265条的规定属于注意规定还是法律拟制？ 由于焦点二是更为前置性的问题，所以让我们先来考察第265条究竟属于注意规定还是法律拟制？如果属于注意规定，就意味着电视信号等无体物本来就属于刑法中的财物，此处的规定只是为了提起司法人员的注意而已；如果属于法律拟制，则意味着电视信号等无体物并非刑法中的财物，只是法律对其做出特殊规定而已。 诚如有学者所说，第一，当下我国刑法并没有明确将无体物排除在侵犯财产罪的对象之外；而且随着社会的发展，许多无体物的经济价值越来越明显，无体物虽然无体，但可以对之进行管理，也可以成为所有权的对象，故应成为侵犯财产罪的对象。第二，我国司法实践事实上也将无体物作为盗窃罪的对象，如2013年《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第4条中，电力、燃气、自来水等都被视为刑法上的财物。所以，我国刑法中的财物当然包括无体物，而第265条所规定的电视信号等毫无疑问是无体物，也就是说第265条所规定的电视信号等原本就是刑法中规定的财物，因此第265条是一个注意规定。 但是，即便如此，也并不意味着虚拟财产属于第265条的规制对象，更不意味着非法获取虚拟财产的行为一定要通过第265条来认定为盗窃罪。尽管我们承认，第265条内含的逻辑前提是，作为盗窃罪犯罪对象的财物，并不限于传统意义上的有形物，甚至也不限于传统意义上的无形物，而且包括电信和网络时代以数字脉冲、电磁记录等虚拟财产等形式存在的无形物。但是，第265条所规定的电视信号等无体物，虽然与虚拟财产都属于无体物，也都属于刑法中的财物，也就是说二者的实质都是相同的。可是，我们不能根据二者的实质共同性直接把虚拟财产归入电视信号之中，更不能径直运用第265条作为处理非法获取虚拟财产行为的依据，因为刑法只是明确规定了电视信号等属于刑法中的财物，而没有明确规定虚拟财产也属于刑法中的财物，否则，这就是将法律没有规定的情形，比照适用最相类似的法律条款，不是类推解释又是什么呢？ 综上所述，尽管虚拟财产属于刑法中的财物，但并不能将其归入第265条的适用对象之中，更不能通过运用第265条将非法获取虚拟财产的行为认定为盗窃罪。 （二）虚拟财产可划归于《刑法》第92条的“其他财物” 否定虚拟财产属于《刑法》第265条的特殊财物，并不意味着非法获取虚拟财产的行为一定不构成盗窃罪。因为第265条所规定的电视信号等无体物，毕竟是刑法中的特殊财物；除此之外，我国《刑法》第92条规定了公民私人所有的财产的范围，虽然没有对财产的存在形态及其种类做出具体、明确规定，更没有像德国、日本等国现行刑法那样明确规定只追究盗窃电气等特定无形物的刑事责任，从而把盗窃其他无形物排除在刑法干预范围之外。因此，没有理由认为，我国《刑法》第91条和第92条的规定当然不包括具有价值和使用价值、具有管理可能性的虚拟财产。诚然，虚拟财产当然不属于第92条所明文列举的生活资料以及生产资料，但是，它是否属于第92条第4款所说的“其他财产”呢？ 第一，虚拟财产具有价值。有的学者指出：“价值是由劳动创造的，没有劳动就没有价值。所以，判断虚拟财产有没有价值，只要看看虚拟财产是不是劳动创造的就清楚了……虚拟财产不是劳动创造的。”然而，即使肯定论者的这一前提，也不可能否认虚拟财产具有价值。虚拟货币与游戏装备等虚拟财产，都不是凭空产生的，而是通过诸多人的设计、编排等形成的。说“虚拟财产不是劳动创造的”恐怕并不符合事实。从玩家的角度来说，游戏玩家获得游戏装备后，只有投入大量劳动，才能提升装备质量。从运营商的角度来说，无论是游戏装备、QQ币还是数据流量包等，为了维护虚拟财产的正常使用与运行，运营商都要投入前期建设成本、日常的运行成本以及维护成本，这些毫无疑问都需要大量的劳动来完成。所以，虚拟财产也是由劳动创造完成的，只不过它不同于我们常见的有体物，而是一种存在于虚拟空间的无体物而已。 第二，虚拟财产具有使用价值。例如，游戏装备以及网络游戏中的角色不仅可以满足玩家的精神需求，而且可以通过游戏过程使游戏装备升值或者通过升级攻关来提高自己的等级从而获得游戏装备。夫妻离婚时双方都争着要游戏装备而不要房产的案件表明，对于游戏玩家来说，虚拟财产的使用价值可能重于现实生活中的财产价值。再比如，QQ号是一种现代社会的通讯交流工具，可以在不同用户之间进行文字、语音以及视频的通讯交流，还可以传输文件，还可以进行游戏，还可以听音频、观看视频等，这种使用价值其实是不证自明的。 第三，虚拟财产具有管理可能性。就刑法而言，财物当然不仅限于有体物，凡是可以作为事务进行管理的物，都是刑法上的财物。有体物，无体物以及债权、人的劳动力、牛马的牵引力等都是财物。毫无疑问，虚拟财产当然具有管理可能性。如所周知，虚拟财产的管理可能性主要是通过账户实现的。一个人只要注册了账户，就可以将自己购买的或者通过其他途径获得的虚拟财产存于该账户， 形成对该虚拟财产的支配与控制。换言之，账户既是存放虚拟财产的仓库，也是主体占有、管理虚拟财产的标志。人们对虚拟财产的管理可能性，不只是事务的管理可能性，而是物理的管理可能性。我们所能想到的任何一种虚拟财产，无论是QQ号、支付宝账号，还是游戏装备，还是数据流量包、又或者淘宝店铺，无不是如此。 因此，虽然我国大陆刑法未对虚拟财产的法律地位做出明确规定，但《刑法》第92条关于财产形态中“其他财产”的兜底性规定，为在罪刑法定原则规制下与时俱进地解释财产的具体存在形态，客观上提供了一定的刑法解释空间。将虚拟财产归入刑法调整范围并不扩大刑法适用范围。可以肯定地说，虚拟财产属于刑法上的财物，但并非第265条所规定的特殊财物，而是属于第92条所规定的“其他财物”，这也为判断非法获取虚拟财产的行为性质奠定了基础。 （三）实务检视 如果仍然依据前述的案例研讨范围来考察的话，在承认虚拟财产的财物性的刑事裁判中，对于虚拟财产与一般财产的关系如何界定，则存在着分歧：一是区别说，即承认虚拟财产区别于普通财物，比如杨某甲等诈骗、盗窃案。在判决书中，法院指出：“网络虚拟财产毕竟不同于现实生活中的真实财产，由于其虚拟、无形的特性，处理时应与一般的财物有所区别，在量刑时酌情可以从轻处罚。”二是等同说，即否认虚拟财产与普通财物的区别，比如崔某某盗窃案。在判决书中，法院指出：“网络虚拟财产具有现实的财产价值，被告人崔某某的行为直接指向他人的现实财产利益，案发时具有确定性，辩护人以虚拟财产价值波动较大、应与一般财产区别对待，并据此请求对被告人从轻处罚的意见，本院不予采纳。” 表面来看，实务中对待虚拟财产与一般财产的关系存在着尖锐对立，但在笔者看来，二者都是承认虚拟财产具有不同于普通财物的特殊性：区别说不仅认为虚拟财产属于刑法中的财物，而且进一步承认虚拟财产不同于一般财产，因此应当将其归属于《刑法》第92条的“其他财物”之中。而在等同说的视野里，虽然表面上否认二者的区别，但事实上仍然承认虚拟财产与一般财产有别，因为在计算虚拟财产犯罪数额的时候，法院特别指出：“实践中，数据流量计费存在套餐价、非套餐价等多种计价形式，存在很大的价格区间，难以准确估价。同时，被害单位统计的损失数额与被告人的销赃数额通常也存在很大差异，本案中吴某某等人的销赃数额就远低于XX公司自报的损失数额。就盗窃数额如何认定的问题，根据最高人民法院研究室的有关答复意见，盗窃互联网上网流量的，可以按照销赃数额认定盗窃数额，该方法既遵循了有利于被告人原则，也考虑到数据流量难估价的问题，符合诉讼经济原则。既然能够以销赃数额认定盗窃数额，那么上述意见也间接表明了数据流量能够成为盗窃罪的对象，秘密窃取数据流量的能够以盗窃罪论处。”从上面的判决理由可以看出，法院在认定虚拟财产的价值时，也纠结于获利数额、销赃数额、损失数额等不同的数额标准，这也在某种程度上认可了虚拟财产的特殊性；而且，在手机流量、网络游戏装备等虚拟财产的价值计算方式上，也采取了不同于普通财物的方式。这些足以说明，至少在当下阶段，即便承认虚拟财产属于刑法中的财物，但是虚拟财产毕竟不同于普通财物，所以，《刑法》第92条的“其他财物”是其现阶段的最好存身之所。 三、实质性定位：非法获取虚拟财产行为的定性评判与实务检视 只有在确立了虚拟财产在刑法语境中的存在方式以及解释路径之后，我们才有可能解决非法获取虚拟财产行为的刑法认定。综观刑法理论界和实务界对非法获取虚拟财产的行为性质认定，可以说是众说纷纭、莫衷一是。归纳起来，笔者以为主要有三种模式六种观点： （一）无罪模式及其评判 所谓无罪模式，就是认为对盗窃网络游戏虚拟财产的行为可予以行政处罚，但不宜运用刑法处理，即被告人的行为不构成犯罪。并且，由于没有据以参考的法律规范与解释，司法机关对盗窃虚拟财产的行为，一般认为不是犯罪。比如网络兵器被盗案。 无罪说诞生于2000年初虚拟财产刚刚萌发之时，其时不但关于虚拟财产的法律属性无人关注，就连虚拟财产本身的性质也是一片空白；同时，加之刑法理论对犯罪构成要件的解释具有鲜明的理想主义色彩，因此当时做出的无罪认定是可以理解的。该种观点的支撑理由主要有三：第一，虚拟财产是网络游戏软件中的软件模块运行时显示在电脑屏幕上的影像，它不是劳动创造的，没有价值，不属于财产。第二，虚拟财产与真实财产的交易违背价值规律和价值交换规则，扰乱金融秩序，严重违反金融法。第三，保护虚拟财产，将盗窃虚拟财产行为犯罪化，不但遏止不了虚拟财产盗窃案，反而会适得其反，引发更多这样的案件，并且会诱导更多的青少年和社会精英加入游戏队伍，造就职业玩家，催生网络劳工，造成人才的巨大浪费，还会使国家金融体系遭受重创，引发通货膨胀。 但是，随着时间的推移，人们逐步发现，无罪说的支撑理由是站不住脚的：首先，虚拟财产的财产属性目前已经被《民法总则（草案）》所确认，被正式的《民法总则》确认也只是一个时间问题，因此第一条理由已经不可能成立。其次，虚拟财产的交易已经成为一种社会普遍接受的现实，并且已经形成了一种与现实世界接轨的交易机制，比如，早在2000年初，网络游戏中最值钱的一把刀可以卖到1万至2万人民币，一位北京玩家还专程坐飞机到广州以6万元价格购买一把极品宝刀。可以说，游戏装备、虚拟货币等虚拟财产已经成为网络世界的衍生产品，成为人们生活、娱乐不可缺少的内容；不管是游戏装备还是Q币等虚拟货币，都成为满足人们物质或者精神生活的重要手段。既然社会生活事实发生了如此重大的变化，刑法理论就应当采纳现时取向的解释。再次，当下虚拟财产频繁受到侵害的事实已经表明，目前在有刑法保护的情况下，犯罪尚且如此猖獗，我们真的不敢想象，如果没有虚拟财产的刑法保护，世界将会变得怎样？！至于重创一国金融体系，甚至引发通货膨胀，更是危言耸听！ 时至今日，无论在理论上还是实务上，无罪说已经被彻底抛弃。现今的观点分歧，已经不在于该种行为是否构成犯罪，而在于该种行为构成何种犯罪，因此就有了下面的观点争鸣。 （二）单一罪名模式及其评判 所谓单一罪名模式，是指非法获取虚拟财产的行为仅构成一个刑法罪名，但是究竟构成何种罪名，则不无分歧： 1.侵犯通信自由罪说。该种观点的主要理由是 QQ 号码的主要功能是联络和交流，网络通讯服务才是其核心内容。两被告人篡改了130余个QQ号密码，使原注册的QQ用户无法使用本人的QQ 号与他人联系，造成侵犯通讯自由的后果，其行为符合侵犯通讯自由罪的相关法律规定。该种观点所举的代表性案例是我国首例盗卖QQ号案——曾某某、杨某某案。 在2009年《刑法修正案（七）》增设非法获取计算机信息系统数据罪之前，一方面理论界与实务界均认为非法获取虚拟财产的行为应该受到刑事处罚，另一方面又否认虚拟财产的财物属性，同时刑法上也没有相应的计算机犯罪，所以就将该种行为认定为侵犯通讯自由罪。在我国首例盗卖QQ号案中，深圳市南山区人民法院认为，现行法律法规和司法解释对“财物”的内涵和外延均有明确的界定，但尚未明文将QQ号码等网络虚拟财产纳入刑法保护的财产之列，据此认定QQ号不具有财产属性，不属于刑法意义上的财产保护对象。但两被告人篡改了他人QQ号码密码，使原注册的QQ用户无法使用此QQ号与他人联系，造成侵犯他人通信自由的后果，其行为构成侵犯通信自由罪。但是有学者则指出，本案被告人盗卖QQ号的行为虽然形式上通过篡改QQ号密码使得注册用户无法使用QQ电子邮箱，但并没有规范性地符合《刑法》第252条规定的侵犯通信自由罪的构成要件，以侵犯通信自由罪定罪处罚仍属不妥。因为根据《刑法》第252条侵犯通信自由罪的规范保护目的，本罪的违法性内涵要求形神兼备，即不仅要求通过隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件使得他人的通信交流无法进行，而且要求具备窃取、刺探、隐匿或者泄露他人在信件中进行的通信内容的法益侵害实质内涵。本案行为人的行为虽然侵犯了他人的通讯自由，但并没有窃取、刺探、隐匿或者泄露他人在信件中进行的通信内容，因此在严格意义上，该种行为并不符合构成侵犯通讯自由罪的实质。由于并没有得到理论界与实务界的认可，该种观点逐步淡出，现今已无人提及。 因此，单一罪名模式只是两种观点——非法获取计算机信息系统数据罪与盗窃罪的PK： 2. 非法获取计算机信息系统数据罪说（当然，根据具体情况的不同，也有认定为破坏计算机信息系统罪的，但二者实质相同，都是将非法获取虚拟财产的行为定性为计算机类犯罪）。该种观点认为，《刑法修正案（七）》生效以后，凡是违反国家规定，侵入计算机信息系统，非法获取其中存储、处理或者传输的数据，情节严重的，无论该计算机信息系统数据是否具有财产属性，是否属于值得刑法保护的虚拟财产，都不应再以盗窃罪论处（如果存在企业内部员工利用职务之便实施盗卖行为的，亦不再以职务侵占罪论处），而应当一律以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚。这种观点得到了实务界的极大赞同，是目前实务界中非常有力的观点：对于盗窃虚拟财产的行为，如确需刑法规制，可以按照非法获取计算机信息系统数据等计算机犯罪定罪处罚，不应按盗窃罪处理。该种观点所举的代表性案例是周某案。 3.盗窃罪说。该种观点认为，将非法获取他人虚拟财产的行为认定为财产犯罪，具有合理性；国民早已知悉并频繁使用无体物、虚拟财产的概念，将虚拟财产解释为刑法上的财物，不会侵害国民的预测可能性，没有违反罪刑法定原则。这种观点曾经一度是实务界的有力观点，有法院的判决指出，虚拟装备应属玩家所有的私人财产，与有形财产在本质上并无不同，应该受到法律保护，可以构成盗窃罪的犯罪对象，即盗窃游戏装备，应视为盗窃私人财产，归入盗窃罪的评价范围。将虚拟装备等虚拟财产归入刑法调整范围并未扩大刑法适用范围，刑法及相关司法解释规定适用盗窃罪的“公私财物”，并没有限定适用范围，具有财产属性的非有形财产亦属盗窃罪调整的范围，当然包括本案涉及的虚拟装备等虚拟财产。该种观点所举的代表性案例是颜某某案、孟某、何某某案。 目前来看，两种观点各有优劣： 前者的主要支撑点有两个，一是立法与司法的相关规定，包括2009年《刑法修正案（七）》增设的相应计算机类犯罪，以及前述《理解与适用》明确规定盗窃虚拟财产的行为构成计算机类犯罪；二是非法获取虚拟财产的行为，的确属于计算机类犯罪的行为方式。但其也有不易解释的缺陷，一是忽视了虚拟财产的财物属性，尤其是在这种属性越来越得到社会生活的认同，并终将会被《民法总则》所承认的情况下；二是忽视了对该种行为所造成的法益侵害结果的考虑，刑法之所以追究该种行为的刑事责任，不仅是因为该行为入侵了计算机系统，而是因为该种行为造成了被害人虚拟财产损失的结果，甚至更主要是因为这种法益侵害结果。 就后者而言，恰恰与之相反，前者的优势恰为后者的劣势，目前将该种行为认定为盗窃罪的最大症结在于欠缺法律的明确规定；而前者的不足恰好是后者的优势，后者不仅正确确认了虚拟财产的财物属性，而且抓住了犯罪的本质评价标准——法益侵害。 也就是说，前者虽然有法律规定，但是欠缺与时俱进解释法条的刑法解释思维，后者虽然前提正确，但是目前最大的症结在于缺乏法律或者司法解释的明文支撑。所以在很长一段时间里，二者一直难分轩轾。这也导致在司法实践中，对于该种行为的定性也是众说纷纭：就前面所举的周某案来说，一审法院认定为盗窃罪，二审法院则认定为非法获取计算机信息系统数据罪。就前面所举的颜某某案来说，一审法院与二审法院均认为构成盗窃罪，但被告人认为自己无罪。就前面所举的曾某某、杨某某案来说，检察院以盗窃罪起诉，法院认定为侵犯通讯自由罪，而学者则认为构成非法获取计算机信息系统数据罪。 笔者以为，造成目前混乱局面的根源在于二者缺乏一个共同的讨论前提，前者认为虚拟财产并非刑法上的财物，并据此认定此种行为构成非法获取计算机信息系统数据罪；而后者则以虚拟财产属于刑法上的财物为前提，据此认定此种行为构成盗窃罪。经过前面的讨论我们知道，虚拟财产无疑是属于刑法上的财物的，如果以此作为共同的讨论前提，我们又会得出什么结论呢？ （三）罪数模式及其选择 所谓罪数模式，是指非法获取虚拟财产的行为同时构成刑法上的数个罪名，在这种模式看来，非法获取虚拟财产的行为既构成非法获取计算机信息系统数据罪，又构成盗窃罪，因此要运用罪数关系原理来处理。但是究竟构成何种罪数关系，则不无争议： 1.牵连犯说。该种观点认为，行为人实施盗窃虚拟财产的行为，必然要利用计算机网络系统，将不可避免地发生牵连犯罪的情况，同时触犯盗窃罪、非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪等罪，一般应从一重罪处罚。但是事实上，这种观点诚如有学者所说，显然无法立足。因为根据牵连犯的基本原理，成立牵连犯，必须存在两个或者两个以上的行为，如果只存在一个行为，无论如何都不能成立牵连犯。而在窃取网络游戏虚拟财产的场合，行为人虽然通常既实施了非法侵入计算机信息系统的行为，又实施了获取其中存储、处理或者传输的数据（虚拟财产）的行为，但由于非法侵入计算机信息系统或者采用其他技术手段，是构成非法获取计算机信息系统数据罪的必要条件，如果没有采取这种特定手段而获取计算机信息系统数据，那就不构成这种罪，因此应当认为此罪是复行为犯，而不能认为非法侵入计算机信息系统罪与非法获取计算机信息系统数据罪之间存在牵连关系。 2.想象竞合犯说。该种观点认为，以非法获取计算机信息系统数据罪定性盗窃虚拟财产的行为虽然符合罪刑法定原则的要求，但该罪名不能反映犯罪目的，盗窃虚拟财产的行为也没有扰乱公共秩序，虚拟财产具有价值，也可脱离受害者的控制，并能被盗窃者实际控制，符合盗窃罪的要求，盗窃者如果具有永久性剥夺受害人虚拟财产的犯罪意图的，应该以盗窃罪追究其刑事责任。也就是说，盗窃虚拟财产的行为也可能构成盗窃罪、侵犯通信自由罪、非法获取计算机信息系统数据罪与破坏计算机信息系统罪，属想象竞合犯。 在我们确立了讨论前提——虚拟财产属于刑法上的财物以后，该种行为构成盗窃罪已经无可置疑；所以，问题的焦点现在转移到，该种行为能否同时构成非法获取计算机信息系统数据罪？如果可以的话，则构成想象竞合犯；反之，则只能构成盗窃罪一罪。那么，该种行为符合非法获取计算机信息系统数据罪的构成要件吗？ 根据《刑法》第285条第2款的规定，构成本罪的要件主要有三：一是行为方式。作为此罪构成要件的行为由二部分组成：一是手段行为，即必须采用侵入计算机信息系统的手段或者其他技术手段；二是目的行为，即非法获取计算机信息系统中的数据。由于游戏装备等虚拟财产存在于计算机信息系统中，并且游戏运营商和特定的玩家都采取了相应的保护或保密措施，不允许权利人之外的他人进入网络游戏空间接触其中的装备、宝物等虚拟财产，这就决定了行为人若不非法侵入计算机信息系统或不采取其他技术手段，往往不可能接触到虚拟财产，达不到获取虚拟财产（电子数据）的目的。由此可见，窃取网络虚拟财产的行为完全具备非法获取计算机信息系统数据罪之手段行为与目的行为的要件。二是行为对象。本罪的成立，要求行为人获取的对象一定是计算机信息系统数据。关于这一点，前述已经讲过，虚拟财产实际上是计算机信息系统的电子数据（或电磁记录），这是一种共识；也就是说，虚拟财产既是一种电子数据，也属于刑法上的财物，因此，虚拟财产既可以成为盗窃罪的行为对象，也可以成为非法获取计算机信息系统数据罪的行为对象。三是罪量要件。成立本罪要求情节严重，根据相关的司法解释，违法所得5000元以上或者造成经济损失1万元以上的，就属于情节严重。从目前所发生的绝大多数非法获取虚拟财产的案件来看，案值都远超这个成罪标准，无疑是符合成罪之量的要求的。所以，该种行为符合非法获取计算机信息系统数据罪的构成要件。 如此来看，该种行为既构成非法获取计算机信息系统数据罪，又构成盗窃罪，符合“一行为，数罪名”的想象竞合犯的成立条件，应该实行从一重处罚的处断原则。更准确地说，由于具体行为样态的不同，非法获取虚拟财产的行为可能触犯不同的财产犯罪罪名和计算机犯罪罪名，所以，应该成立相应财产犯罪以及计算机犯罪的想象竞合犯。 （四）罪数模式之实务检视 在笔者看来，本文前面所举的案例，均可以依据罪数模式来进行裁判，并无实质不妥。但有以下几点需要注意： 第一，这是以承认虚拟财产属于刑法中的财物为前提的。根据前面的论述，我们可以知道，无论在理论中还是在实务中，事实上都已经接受了这一点，即便是表面上否定虚拟财产财物性的判决，事实上也是考虑了虚拟财产的价值的，并以此作为计算机犯罪中的“情节严重”，所以，非法获取虚拟财产的行为存在着构成财产犯罪的空间。 第二，非法获取虚拟财产的行为，因为行为样态以及主体身份的不同，并非一定构成盗窃罪，也可能构成诈骗罪、职务侵占罪等，因此在裁判的时候应具体考察构成何种财产犯罪。以张某某职务侵占案为例。在本案中，“被告人张某某作为网络科技有限公司的独资子公司的员工（职位为大客户专员），利用其协助公司游戏调试测试的工作便利，获得公司内部游戏《武尊》的管理员账号：funkyszetotest（角色名：“CM神ぃ刺客”）和密码，盗走里面的8682218个游戏元宝（经鉴定，价值人民币86822.18元），然后通过5173交易平台售出其中的7999992个元宝，牟利43720元。”因为本案中张某的特殊身份，其非法获取虚拟财产的行为系利用自身的职务便利，自应构成职务侵占罪而不是盗窃罪。 第三，对于虽然非法入侵了计算机系统，但是没有“以非法占有为目的”获取虚拟财产的，即便造成了经济损失，也不能视为想象竞合犯，只能依据计算机犯罪一罪来处理。以缠某、荆某破坏计算机系统罪为例。在本案中，被告人“采用DDOS攻击方式，利用大量网络服务请求来占用宽带网络资源，对“亿酷棋牌世界”游戏平台进行非法干扰，致使平台服务器瘫痪三次，累计关闭50小时，5万余合法用户直接受到影响”，自应构成破坏计算机信息系统罪无疑；虽然同时也造成了“辽宁巨合网络发展有限公司因更换高防机房增加服务费直接损失90948元，因赔偿用户虚拟游戏道具直接损失折合人民币192269.19元，因用户充值减少造成间接损失人民币311831.17元”，但这是被告人破坏计算机行为所产生的后果，而被告人本身并没有非法占有虚拟财产的目的，所以不能认定为财物犯罪，只能作为破坏计算机信息系统犯罪的“后果严重”，以一罪来处理。 四、余 论 行文至此，非法获取虚拟财产的行为性质已经确认；但是仍然有两个问题亟待解决： 第一，行为定性的后续性问题，即无论作为数额还是情节，虚拟财产价值的具体认定规则是什么？我们知道，盗窃罪是数额犯，如果不能合理地确定犯罪数额，那么就无法定罪。在笔者看来，《理解与适用》之所以否定盗窃罪的成立，并不是真心认为虚拟财产不属于刑法中的财物，而是考虑到对盗窃网络虚拟财产的行为适用盗窃罪会带来一系列棘手问题，特别是盗窃数额的认定，目前缺乏能够被普遍接受的计算方式。因此，目前关于虚拟财产的刑法保护研究，重心已经不在于该种行为究竟构成何种犯罪，而应该推进到如何计算虚拟财产的价值。 第二，以《理解与适用》为代表的“准司法解释”应该如何调整自己的定位？我们知道，作为“立法与司法的良性承继”，刑法解释应该发挥其明确、安全、具体、可操作的功能。其实，在中国当下的刑事司法体制之下，承担这一任务的事实上是司法解释。由于与做出相关司法解释的都是最高层级的司法工作人员，以《理解与适用》为代表的“准司法解释”事实上起着跟司法解释几乎相同的作用，在司法裁判中发挥着“司法法”的效力，这从2014年《理解与适用》出台后相关审判实践的变迁可见一斑。姑且不去评论这种做法如何，但是如果一旦出现了相关法律的重大变化调整，比如本文所说的因为《民法总则》的调整而导致的行为定性变化，这种以《理解与适用》为代表的“准司法解释”应该如何调整自己的定位？以及这种“准司法解释”的合理定位是什么？更深层次地说，最高司法机关应该如何实现对于整个司法体系的合理引导？等等。 篇幅所限，删除本文全部脚注及参考文献 微信：CriminalLawReview 北师大刑事法律科学研究院 |
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