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编者按：十年前，笔者自德国研修回国，曾撰写随笔小文《留德随想：也谈作为科学的法学》（载《法律适用》2009年第5期），就科学精神如何贯穿于德国的法学教育、法学研究、司法实践以及立法活动作了一些介绍，目的在于引起我国理论界和实务界对法学作为一门科学的重视。回国后，笔者曾担任法官参与了一些民商事案件的审理。反思这几年的办案经历，笔者仍然觉得法学的科学性对于实践具有极其重要的意义，是以重拾旧题，再次就自己的一些体会发表感叹。本文原题目是《实践感悟：再谈作为科学的法学》，发表于《法律适用》2016年第7期，并被人大复印资料《法理学、宪法学》2016年第10期全文转载。考虑到文章较长，这里分五次刊出。
一 从一定意义上说，科学性意味着客观性和可预测性。对于法学是否为一门科学，理论界尚存在争议。德国学者拉伦茨教授认为，法学是否为一门科学，首先取决于如何界定科学。在他看来，如果一个人将科学的概念限定得如此狭窄，以至于它只包括独立于经验性前提的逻辑和数学，以及仅仅致力于量的研究并且其结果可以表示为数量关系的自然科学，那么他尽可以不把法学或者任何一门人文科学当作真正的科学。他指出，对科学的概念做如此限定，是科学发展的某个特定阶段的结果，但这种限定是没有道理的，因为科学是任何可以用理性加以检验的过程，这种过程借助于特定的、为其对象而发展出的思考方法，以求获得系统的知识。就此而言，法学也应是一门科学（参见【德】拉伦茨：《论作为科学的法学的不可或缺性——1966年4月20日在柏林法学会的演讲》，赵阳译，载《比较法研究》2005年第3期）。 笔者亦认为，科学性在自然科学和人文社会科学的表现并不完全相同，这也是区分二者的重要原因，但不能据此认为包括法学在内的社会科学不是科学。相对于自然科学，人文社会科学可能允许更高程度的不确定性，法学也不例外。例如美国现实主义法学就曾指出法律运行过程的不确定性。在他们看来，此种不确定性，既包括法官适用法律具有不确定性，也包括法官认定事实具有不确定性（参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第116页）。 问题是，法律运行过程中的不确定性是否意味着法官对具体案件的裁判没有任何客观性和可预测性呢？显然不是。法学通过建构一套精密的概念将人类生活的规范体系化，而法官在全面掌握法律概念并深谙法律体系的基础上，正确运用所谓法律思维和法学方法，即可获得较为客观和具有可预测性的裁判。这正是法学作为一门科学的表现。就此而言，法律运行过程的不确定性并非对法学作为一门科学的否定，相反，它反映的是法学作为社会科学的特殊性。而正是因为法学的科学性，司法裁判的客观性和可预测性并未因法律运行过程的不确定性而消失，并体现于各国的司法实践中。 二 不过，从笔者对当前我国司法实践的观察来看，至少就当前民商事案件的审判而言，法律运行过程的不确定性似已大大超出人们所能接受的程度，进而导致司法裁判的客观性和可预测性广受质疑。造成这一局面的根本原因，在笔者看来，就是司法实践欠缺应有的科学精神，以致司法裁判成为“公说公有理，婆说婆有理”的过程，甚至在一些案件的处理中出现“盲人摸象”的现象。为了使问题更加清楚，兹举一例予以说明。 某甲与某乙商议共同完成某房地产项目公司的收购。甲负责提供相关信息并负责收购过程的运作，乙负责融资。最终，乙通过其所控制的A公司和B公司出资，收购了项目公司的100%的股权，并分别登记在A公司和B公司名下。收购成功后，项目公司召开股东会，选举甲为执行董事兼法定代表人，选举乙为监事。此后，甲乙双方达成《会议纪要》，指出项目收购的成本是2.55亿元，其中甲支付了1000万元，其余由乙所控制的A公司和B公司支付，双方对项目公司的权益是甲为51%，乙为49%。再后来，E公司打算以4亿元的价格收购项目公司的全部股权，于是甲和乙又签订了《备忘录》一份，约定以不低于4亿元的价格将转让项目公司的全部股权，甲可获得6800万元（以4亿元为基础按51%计算，包括垫付成本和利息），乙可获得3.32亿元（以4亿元为基础按49%计算，包括垫付成本和利息）。为配合E公司的收购，甲退出了项目公司的管理，乙也曾口头答应甲，若E公司不收购，则自己收购。最终，E公司还是因价格过高放弃了收购项目公司。此后，乙将该项目公司的股权分别从A公司和B公司名下转移至其所控制的C公司与D公司名下并完成了房地产的开发，这些股权变更过程虽然均签订了股权转让合同，但并未支付相应的对价。甲向乙索要6800万未果，遂提起诉讼。 一审法院认为，当事人签订的《备忘录》是附条件的合同，尽管乙曾口头答应甲，若E公司不收购，乙自己收购，但由于原告没有举证证明C公司与D公司是以不低于4亿元的价格收购了项目公司的股权，故其请求被告按照《备忘录》支付约定款项的诉讼请求不应予以支持，遂判决驳回原告的诉讼请求。 二审法院认为，由于甲已退出项目公司的管理，且乙又已经将项目公司的股权转移至C公司和D公司名下，应认为乙自己以不低于4亿的价格收购了项目公司的股权，《备忘录》约定的条件已经成就，乙应按照约定支付款项，故判决支持了原告的诉讼请求。 被告不服，申请再审，被驳回，但某检察机关根据被告的申请，就该案提起抗诉，认为《备忘录》不是合同，不应作为认定权利义务关系的依据，同时甲也没有证据证明其已支付1000万元股权转让款且乙系以不低于4亿元收购了项目公司的股权。 三 尽管上述案件最终是以调解的方式结案，但所涉及到的问题却值得思考。首先，本案涉及到的事实很多，究竟哪些事实对案件的处理有意义，哪些事实对案件的处理没有意义？例如，从该案审理的情况看，当事人及其委托代理人从一审到再审争议最大的一个事实问题是甲是否实际支付了1000万元，原因是《会议纪要》虽然对此予以确认，但甲拿不出付款凭证。至于这一事实是否会对案件处理产生影响，不仅当事人没有意识到，一、二审法院也对此也未予评判，检察机关则认为这是甲取得项目公司股权的前提。此外，甲退出项目公司的管理这一事实是否重要？对此一审未予重视，但二审则将其作为裁判的考量因素。其次，本案所涉《备忘录》究竟是何种性质的文件，一、二审均将其作为附生效条件的合同，但检察机关则认为该文件不是合同，理由是合同在内容上应该是相向的，例如一方买一方卖，而本案《备忘录》则是同向的，不符合合同的特征。最后，本案的案由究竟是什么？一审将案由定为“股权转让合同纠纷”，二审将案由改为“与公司有关的其他纠纷”。 可见，面对同一案件，当事人及其代理人、法院、检察机关从不同的角度看待问题，从而也得出了不同的结论。为什么会出现此种情形？在笔者看来，一个重要原因是对法律基本概念的理解不同，以致对法律体系的掌握程度不同，进而导致法律思维的方式迥异。根据现代法学方法论的基本观点，法律体系既包括外在的规则体系，也包括内在的评价体系，因为用以构建外在规则体系的基本概念，本身就蕴涵着评价的因素。因此，为了更加有效率地判断案件所涉及的哪些事实可能对案件的处理产生影响，同时也避免遗漏重要事实，就要在法律思维中严格贯彻司法三段论。就民商事案件的处理而言，最有效的方法就是在检索可能支持原告诉讼请求的请求权基础后，将案件事实归入到成立该请求权所需要的要件，判断请求权是否成立，再在此基础上分析是否存在引起请求权消灭或变更的事实以及可能使请求权不具有可执行力的事实。这就是所谓请求权基础分析法。 四 笔者认为，在司法实践中，之所以出现从不同角度得出不同的结论，就是因为没有严格按照司法三段论理性地分析案件，以致常常出现不同的人因强调不同的事实或者对同一事实的法律意义有不同的看法而导致截然不同的结果。 就上述案件的处理而言，通过检索可能支持甲所提诉讼请求的请求权基础，不难看出，能够支持甲诉讼请求的请求权是基于合同产生的给付请求权，因而本案应属合作合同纠纷或者合伙合同纠纷案件，当事人所约定的对项目公司的权益比例也不是双方对项目公司的股权比例，而是因合作或者合伙产生的收益分配比例，因为从法律上看，无论是甲还是乙，都不是项目公司的股东。 由于当事人并未约定收益分配比例以实际出资为条件，故即使甲未实际投入1000万元，在当事人对于权益分配比例并无争议的情况下，也不应影响案件的处理。此外，因甲和乙都不是项目公司的股东，因此甲退出项目公司的管理，也并非是甲可以自己决定的事情，故这一事实也不应成为考量的因素。 在本案中，真正关键的是，《备忘录》究竟属何种性质的法律文件。在笔者看来，《备忘录》系双方为了终止合作或者合伙关系而签订的文件，因而应属于双方合作合同或者合伙合同的一个组成部分。至于所约定的“以不低于4亿元价格转让”，也并非是指整个合作合同或者合伙合同附有条件，而仅指旨在终止合作关系或者合伙关系的这一文件发生效力附有条件。 既然E公司最终因价格原因放弃了收购，则双方的合作或者合伙并未终止，甲虽然无权依据《备忘录》请求乙支付6800万元，但乙也应再此与甲协商如何终止合作或合伙关系，而不能擅自将股权从A公司和B公司的名下转移至C公司和D公司并自行对项目公司持有的土地进行开发。也就是说，甲乙本来是打算合作收购项目公司再转手，乙显然违反了合作或合伙合同的约定，故应承担违约责任。考虑到双方已无继续履行合同的可能，故乙应对甲的损失进行赔偿。至于赔偿的数额，因涉及到较为复杂的程序和实体问题，容后详述。 五 总之，一个正确的判决必须建立在正确的法律思维方式以及对法律概念乃至整个法律体系全面掌握的基础之上。失去了这些，法官对案件的判决就将陷入各说各话的境地，司法裁判的客观性和可预测性也将丧失殆尽，不仅公平正义无可期待，还可能助长法官恣意，因为没有以精致概念构建的法律体系以及适合该体系的法律思维方式，同行之间的交流就可能存在障碍，从而使合议制度与审级制度失去意义，上级法院对下级法院的监督失去依凭。在此背景下，各种人情、关系、金钱的因素也会极为容易地渗透到司法裁判的过程中。笔者认为，当前司法公信力不高的一个重要原因，就是司法裁判的客观性和可预测性不高，而司法裁判的客观性和可预测性不高，根本原因就是我们对法学作为一门科学的重视程度不够！
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