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原标题：合作开发房地产案件中的若干法律问题探讨 [摘要]合作开发房地产作为市场经济下出现的一种新的房地产开发形式，近年来，该类合同在履行过程中所产生的纠纷越来越多，所涉及的诸多问题审理难度较大，对其法律性质的界定以及物权认定、债务承担等方面在理论界和实务界均未达成共识，造成司法实践中各地做法不一，严重损害了司法公信和司法权威，本文拟通过一则案例就合作开发房地产合同的法律性质以及对外的债务承担作一探讨。 一、问题的提出 [案例]2000年10月8日，甲公司与乙公司签订一份《联合建房协议书》，约定甲公司与乙公司联合开发建设新世纪家园，由甲公司办理项目用地的相关手续，并承担全部费用，双方共同办理《施工许可证》及相关手续，乙公司承担项目开工至竣工所需的全部费用。甲公司负责项目的地质勘察、工程设计和工程监理工作，双方共同负责工程指挥领导和房屋销售工作，费用由双方按比例承担，双方共同选定施工队伍，工程预算由双方共同认可。2002年10月15日，乙公司与甲公司签订《联合建房协议书之补充协议》，约定双方联建项目分成比例为甲公司分得联建项目总面积的33.5%，乙公司分得联建项目总面积的66.5%，项目由双方共同负责，联合办公，乙公司负责承担全部监理费用。双方通过招标共同选择项目承包单位、分包单位、材料供应商等（乙方在本补充协议生效前已签订的土石方合同、建筑施工合同、弱电合同、消防工程合同和监理合同等六份合同除外）。各种涉及联建项目的合同，协议和预算必须经双方共同审查并出具有双方授权人员签字之书面确认函，否则不得对外签约或付款。双方设立贷款共管账户。甲公司先后分别取得《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》、《商品房预售许可证》，新世纪家园的房屋销售工作，均以甲公司名义对外签订房屋销售合同。2001年3月5日、2001年3月18日，乙公司与丙公司分别签订《建设工程施工合同》、《补充协议书》，约定由丙公司承建新世纪家园2#、4#高层住宅楼建筑安装工程（包括地下室工程），合同价款4440万元等内容。2003年6月27日，乙公司与丙公司又签订《补充协议》，约定乙公司将新世纪家园1#-4#楼全部地热和地下一层车库建筑工程发包给丙公司施工。2004年5月8日，丙公司施工的2#、4#楼工程竣工。2004年5月18日，宝玉公司出具新世纪家园2#、4#楼工程竣工验收报告。2005年5月18日，乙公司与丙公司签订《新世纪家园工程审核表》，载明经审核工程造价合计48321289.00元。 因丙公司已履行了新世纪家园2#、4#楼工程的施工义务，双方已进行工程竣工结算，但乙公司未能按合同约定支付工程款，故丙公司向辽宁省高级人民法院起诉请求判令乙公司给付尚欠工程款及利息等，并判令本项目的联建单位甲公司承担连带责任。辽宁省高院经审理判决由甲公司对乙公司向丙公司支付的部分工程款承担连带给付责任等。甲公司、丙公司均不服提起上诉，最高人民法院经审理认为甲公司不应当对乙公司偿还丙公司工程欠款承担连带责任，故撤销了该判项。[1] 本案中涉及的内容、判项较多，本文仅针对甲公司是否应对乙公司向丙公司所负的给付工程款的债务承担连带责任问题略加浅析，笔者认为这主要涉及两个问题：1。合作开发房地产合同的法律性质；2。合作开发房地产合同中的债务承担问题。
（一）合作开发房地产合同的性质界定 近年来，随着经济社会的突飞猛进发展，合作开发房地产已成为一种新型的房地产开发模式，在房地产开发市场越来越普遍的存在，而《城市房地产管理法》也赋予了合作开发房地产的合法地位，只是该类房地产开发模式的相关法律制度尚未建立起来，导致由合作开发房地产合同引发的纠纷在司法实践中的审理难度增大。 合作开发房地产合同，是指房地产开发合作各方之间订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。实践中房地产开发合作方之间的合作类型呈现多样化趋势，根据不同的区分标准，有项目公司型和合作合同型之分，有共同开发型和单方开发型之分，还有双方合作型和多方合作型之分等，无论那种类型的合作开发房地产合同，目前在我国都属于无名合同，即在《合同法》分则中无法找到相对应的名称，故对该类合同的法律性质应从其本质来探究。目前理论界和实务界对该类合同的性质尚无定论，有学者认为合作开发房地产合同应准用买卖合同的规定，原因在于建筑方经供地方同意，为自己建筑房屋，待房屋建成后，用分配给供地方的房屋与土地使用权进行交换，具有互易合同的性质；也有学者认为合作开发房地产合同是合伙合同，因为该类合同系供地方提供土地，建筑方提供资金，共同建筑房屋，待房屋建成后，按合同约定分配房屋并进行相应的土地使用权移转，此种共同出资、共同经营、共担风险和共享利益的行为是典型的合伙关系；还有学者认为合作开发房地产合同具有承揽合同的属性，原因在于建筑方依房屋合作开发合同建筑房屋，是其自备材料为供地方完成房屋建筑的工作，供地方将建筑后的部分房屋及所占用的土地使用权转移给建筑方是承揽报酬的给付；等等。[2]笔者赞同以上第二种观点，认为合作开发房地产合同本质上属于合伙合同。 （二）合伙法律关系解读 合伙是指两个或两个以上的自然人或法人，根据合伙协议而共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的营利性组织，合伙人对外一般承担连带无限责任。[3]《民法通则》的正式实施标志着我国合伙法律制度的建立，2007年开始施行的《合伙企业法》进一步完善了合伙企业的相关法律制度，但我国目前的合伙法律制度规定不够成熟，导致在司法实践中的运用难度较大，无法统一标尺。个人合伙是指两个以上自然人按照合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动，共享利润，共担风险，通过《民法通则》对个人合伙的规定，可见合伙仅需合伙人有合伙的共同意思表示即可，并未规定合伙必须形成一个合伙组织或者合伙企业，但从《民法通则》又规定了个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营，可得知我国立法者是鼓励成立企业型合伙的，此外，《民法通则》关于企业联营的规定又可看出我国是将法人合伙作为一个企业型合伙来设计的。笔者认为，我国法律规定的企业之间的联营也应视为是合伙关系[4]，所以不仅自然人之间、自然人与法人之间可以形成合伙关系，企业法人之间也可以根据合伙人共同的意思表示形成合伙关系，且理论界也有学者认为企业法人成为合伙人是合伙立法的趋势。[5]而合伙人之间的共同意思表示一般会以合伙协议的形式表现出来。合伙协议，即合伙合同，是经全体合伙人共同协商达成的以共同出资、共享收益、共担风险为主要内容的协议，通常情况下对合伙协议有变更须经全体合伙人协议一致，合伙协议签订后，各个合伙人都应当按照合伙协议享受权利和承担义务，任何一个合伙人违反协议对其他合伙人都构成违约[6]。 笔者之所有认为合作开发房地产合同属于合伙合同，主要基于以下几个理由：1。合作开发房地产合同是各方当事人联合起来，为了获取资源和财富，相互合作进行房地产开发，将其开发的房地产出售后分配利润或直接分配房地产而订立的合同，合作各方所要达到的最终目的是一致的，而承揽合同、互易合同等合同当事人均不存在共同的目的。2。合作开发房地产合同的当事人之间一般以提供出让土地使用权、资金、技术、劳务等作为投资，共同设立合伙以开发房地产，并最终获取利润。关于组织形式，既有普通合伙又有合伙企业，前者在理论上被称为行为性合伙而后者则被称为组织性合伙，所谓行为性合伙是指合作方仅具有临时性共同事业、具有较强契约性的合伙，通常是当事人仅就特定事项结成合伙，事毕合伙即消灭，所谓组织性合伙是指具有继续性共同事业、具有较强团体性的合伙组织，我国《合伙企业法》中的合伙企业就是典型的组织性合伙，其具有相对独立的民事主体地位，而在我国的房地产合作开发中，存在着较多的行为性合伙，组织性合伙较少。3。房地产开发合作各方之间一般会以协议的形式约定共同出资、共享利益、共担风险的内容，而以上几点正是合伙法律关系的典型特征。2005年开始施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》实际上已间接地将合作开发房地产合同定性为合伙合同，该条规定了合作开发房地产仅以共同投资、共享利润、共担风险为特征，并不以共同经营为条件，因为在理论上合伙并不要求各合伙人必须共同经营，比如隐名合伙，这也体现了合同自由原则，并且在实践中，并不是所有的合伙均由所有合伙人共同经营，大部分合伙仅有部分合伙人在实际经营甚至由合伙人之外的第三人在实际经营。 具体到本案中，甲公司与乙公司均为企业法人，甲公司曾先后取得了《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》、《商品房预售许可证》，而《建筑施工许可证》曾经办理在乙公司名下，后因甲公司办理销售许可证需要，《建筑施工许可证》又变更至甲公司名下。甲公司与乙公司签订的《联合建房协议书》、《联合建房补充协议》约定：甲公司与乙公司联合开发建设新世纪家园，由甲公司办理项目用地的相关手续，并承担全部费用，双方共同办理《施工许可证》及相关手续，乙公司承担项目开工至竣工所需的全部费用，甲公司负责项目的地质勘察、工程设计和工程监理工作，共同负责工程指挥领导和房屋销售工作，费用由双方按比例承担，双方共同选定施工队伍，工程预算由双方共同认可，乙公司所贷款额应放在双方认可的共管账户上，由双方共管，双方联建项目分成比例为甲公司分得联建项目总面积的33.5%，乙公司分得联建项目总面积的66.5%，项目由双方共同负责，联合办公，双方通过招标共同选择项目承包单位、分包单位、材料供应商等，各种涉及联建项目的合同，协议和预算必须经双方共同审查并出具有双方授权人员签字之书面确认函等内容，完全符合前述合伙关系的法律特征。 三、合作开发房地产案件中的债务承担 合作开发房地产案件中，在以一方名义对外开发经营的情形下，合作各方是否需要对合作过程中对外所产生的债务承担连带责任，在司法实践中存在很大的分歧，理论界亦未形成共识。笔者认为这主要涉及到如何理解合同的相对性原则问题。 （一） 合同的相对性理论 合同的相对性，在大陆法系被称为债的相对性，该规则最早起源于罗马法，与物权的绝对性规则相对应。在罗马法中，债被称为“法锁”，意指“当事人之间之羁束状态而言。”[7]“物权可能受到任何人的侵犯，但是人们不可能预先准确地知道谁可能侵犯它，也没有想到必须通过诉讼来保护自己的权利；相反，债权则可能受到同其发生关系的人的侵犯，而且一开始就知道将可能针对该人行使诉权。”[8]在罗马法中，物权的绝对性决定了维护物权的诉讼是绝对的，它可针对一切人提起诉讼，且是对物的诉讼；而债权的相对性决定了债权乃是对人权，并且维护债权的诉讼只能针对特定的并在原告请求中提到的人，这种诉讼叫作对人的诉讼。[9]为了体现债的相对性原理，第三人都不得介入合同关系。但随着交易的发展，罗马法逐渐承认了一种适用债的相对性规则的例外情况，即当缔约人与第三人有利害关系时，更准确地说当向第三人给付是一种本来就应该由缔约人履行的给付时，合同当事人为第三人利益缔约是有效的。[10]罗马法确立的债的相对性规则对现代大陆法系的债法产生了重大影响，正如王泽鉴先生所指出的：“债权人得向债务人请求给付，债务人之给付义务及债权人之权利，乃同一法律上给付关系之两面。此种仅特定债权人得向特定义务人请求给付之法律关系，学说上称之为债权之相对性，与物权所具有得对抗一切不特定人之绝对性不同”。[11]罗马法确立的债的相对性规则除了对大陆法系有重大影响外，英美法系也存在着合同的相对性原则，当然，在实践中合同相对性原则也存在许多例外，比如合同相对性原则不适用于承诺付款给第三者的保险合同、信托合同等。[12]我国深受大陆法系的影响，理论界和实务界均确立了合同的相对性原则，应在司法实践中得以严格适用，即法院一般不得随意突破合同的相对性原则作出判决。当然，任何原则都有例外，我国的合同相对性原则同样存在着例外情形，比如我国法律规定的产品质量责任承担问题以及为解决农民工工资问题，司法解释规定的发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担给付责任等，而对于在合作开发房地产案件中，房地产开发合作方能否对建设工程施工合同相对方承担给付工程款的责任，目前尚无定论。
从本案的一审和二审判决书可以明显地看出，辽宁省高院与最高人民法院在合作开发房地产案件中的对外债务承担问题上持有完全不同的观点，而在该案终审判决生效一年后，江苏省高级人民法院在其2008年通过的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十四条规定：合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。显然，该规定与最高人民法院的观点相佐，充分体现了在这个问题上司法实践中的做法不统一，不利于保障司法统一和树立司法权威。笔者认为，本案中乙公司对丙公司所欠付的工程款债务属于合作开发房地产对外所负债务，原则上合作各方应对合作债务承担连带责任。因为合作开发房地产合同的特征之一，也是最重要的一个特征在于合作各方共同投资、共享利润、共担风险，而共担风险就包含了合作各方应对外承担各种法律风险，对外所负债务承担责任是实践中最常见的一种法律风险。最高人民法院认为合作开发房地产合同与建设工程施工合同属于独立的法律关系，甲公司不是建设工程施工合同的当事人，若承担责任的话突破了合同的相对性原则，且甲公司对《请款报告》的审核行为不能认定其参与了合同的履行，此外，最高人民法院还认为合作开发房地产合同中的共同投资、共享利润、共担风险仅是内部关系，不是对外关系，且认为甲公司与乙公司之间不属于个人合伙和合伙企业，不适用相关法律规定，从而做出甲公司不应当对乙公司欠付丙公司的工程款承担责任的判决，笔者认为如此认定有失偏颇。首先，甲公司与乙公司之间的关系不能仅看表象，从双方签订的联合建房协议以及补充协议内容可以看出，双方已具备合伙关系的各项特征，本质上双方之间已形成了合伙关系，而合伙关系在对外承担责任时应被视为一个整体。其次，从本案全部案情来看，施工单位应由甲公司与乙公司共同选定，虽然本案中甲公司与乙公司未共同选定施工单位，且建设工程施工合同系乙公司与丙公司签订，但甲公司在整个建设工程中是明知、认可并参与了建设工程施工合同履行的，这点从补充协议约定建筑施工合同被排除在双方共同选定项目单位之外，甲公司和乙公司分别取得了《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《商品房预售许可证》、《建筑施工许可证》（后在双方之间发生了变更），以及渤海公司在施工期间向宝玉集团请款时，金世纪公司也曾在《请款报告》上签字盖章的行为等均得以体现。再次，甲公司与乙公司明确约定了联合开发、共同办理《施工许可证》及相关手续、共享利润、共担风险，而在合作开发房地产合同中，最大的风险往往来自于外部，该约定并不像二审判决中所述，仅是内部关系，更应理解为合作各方应对合作债务承担责任的风险，要求合作各方在共享利润的同时对外债务承担连带责任。笔者以为，将合作开发房地产合同视为合伙合同，各合伙人作为一个整体，对外债务承担连带责任并不是对合同相对性的突破，这样既体现了法律权利和义务相统一的原则，更有利于实现统一司法和保障债权，从而在社会中更好地树立司法权威。 [1] 案例来源于最高人民法院（2007）民一终字第39号民事判决书。 [2] 参照施建辉：《合作开发合同项下之物权变动研究》，河北法学，2008年2月，第26卷第2期。 [3] 王利明：《论合伙协议与合伙组织体的相互关系》，当代法学，2013年第4期。 [4] 具体参见《民法通则》第51、52、53条；《最高人民法院〈关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答〉》。 [5] 王肃元、任尔昕：《我国合伙法律制度的现状及检讨》，中国法学，2003年第1期。 [6] 参见林诚二：《民法债编各论（下）》，中国人民大学出版社 ，2007年版第5页。 [7] 李宣深：《日耳曼法概说》，商务印书馆，1944年版第72页。 [8] [意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，1992年版第285页。 [9] [意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，1992年版第285页。 [10] 陈朝壁：《罗马法原理》上册，商务印书馆，1936年版第197页。 [11] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第四册，台北1991年版第103页。 [12] 参照王利明：《论合同的相对性》，中国法学，1996年第4期。 来源：南谯法院 刘小梅 编辑：sf_hexu
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