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原文按：联合开发商签订合作开发房地产合同后，其中一方与施工人签订建设工程施工合同，在签订施工合同一方的联合开发商不履行施工合同义务，尤其是对于工程价款的支付，未签订施工合同的联合开发商对工程价款的支付是否应该承担连带责任？其本质是是否应该突破合同的相对性，实践中不同法院出现了不同的判决。同时，联合开发商是否为建筑物所有权人应否成为责任承担的考量因素？ 本文由作者授权无讼阅读发布
一、联合开发房地产是否属于合伙联营
联合开发房地产根据合作方是否选择组建独立的经济实体和法律实体，可以分为项目公司型与合同合作型两类。项目公司型是指合作各方作为股东以出让的国有土地使用权、资金等出资入股，就特定项目的开发组建具有独立法人地位的项目公司，并以项目公司名义取得房地产开发资质并以项目公司名义从事实际的开发经营活动的合作类型。合同合作型是指合作各方通过签订合作开发房地产合同的方式，约定以出让的国有土地使用权、资金等作为共同出资、共享利润、共担风险的合作类型。就合同合作型而言，根据合作各方合作关系的密切程度的不同，又可以分为合伙联营型和协作联营型两类，这一分类的依据是《民法通则》第五十二条和第五十三条关于联营方式的规定，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》进一步确认了这一分类。 本文主要讨论的为合同合作型联合开发房地产的情况。严格意义上，合作开发是指合作各方以共同的名义办理项目报建审批、拿地(或通过合作一方转让的方式将单方用地变为双方共有用地)、规划审批、施工许可、工程招投标等，但现实中，往往是约定土地使用权始终在一方名下而未作变更登记，以合作一方的名义对外签订施工合同，这种情形给债务的承担，尤其是工程款支付带来了一定的问题和困难。
对于非签订施工协议的合作开发商是否对工程款承担连带责任问题，首先是要对联合开发商之间的关系进行定性。《民法通则》第五十二条规定：企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。第五十三条规定：企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。
参照上述两条规定，笔者认为，合作开发房地产合同各方为合伙联营型还是协作联营型主要取决于合作开发协议的约定。从理论上讲，法人型联营是指企业之间或企业、事业单位之间通过共同出资或折股、合并等方式，联合建立的一个新的企业法人（相当于房地产合作开发中的项目公司型）。合伙型联营是指联营各方共同出资、共同经营而建立的不具有法人条件的联营组织(称为合伙企业)以及联营各方共同出资并共同经营的某一项目(称为合伙项目)。协作型联营也称合同型联营，是指企业之间或企业、事业单位之间，按照合同的约定各自独立经营，各自承担民事或经济责任的联营。三者区别在于：法人型联营实际上是通过共同出资、折股或合并而建立的一个新的企业法人；而合伙型联营和协作型联营都是不具备法人条件的联营。合伙型联营一般表现为联营各方共同出资经营某一项目；协作型联营是联营各方按照合同约定各自独立经营。
由以上分析，笔者认为，对于合作双方没有成立合作开发房地产的项目公司或成立不具备法人条件的其他组织，并约定“独立经营”的联合开发房地产的行为并不属于合伙联营，而应属于协作联营。
二、未签订施工合同的联合开发商是否对支付工程款承担连带责任
对于未签订施工合同的联合开发商是否对工程款承担连带责任在司法实践中主要存在两种不同的观点。一种观点认为联合开发房地产是共同投资、共同经营、共担风险的联合开发行为，尽管未签订施工合同的开发商形式上不属于施工合同的相对方，但其应当对联合开发的项目承担连带责任，即对支付工程款承担连带责任。另一种观点认为联合开发商之间是合作开发合同关系，一方联合开发商与施工方之间是施工合同关系，合同双方为签订施工合同一方的开发商和施工方，根据合同相对性，只有签订合同一方的开发商是施工合同的付款相对人，非签订施工合同的联合开发商非施工合同相对方，不应当承担付款义务。针对这个问题，早期各法院之间观点不一，而在2007年以后，第二种观点逐渐成为司法实践中主流观点。
如在（2007）民一终字第39号案（案例虽然较早，但十分典型，因此笔者将其作为本文分析）中，一审法院( 辽宁省高级人民法院) 认为，施工合同虽然是宝玉集团与渤海公司签订的，但金世纪公司是渤海公司施工工程项目的联合开发方，金世纪公司与宝玉集团的联建利益尚未分割，且新世纪家园项目土地使用证等均以金世纪公司名义办理，金世纪公司虽未与渤海公司签订施工合同，却享有了渤海公司已施工工程的权利，并从该合同中获取利益，因此金世纪公司理应承担该合同相应的义务，金世纪公司主张其承担给付工程款的连带责任突破了合同相对性的原则，没有事实和法律依据，不能支持。此外，根据宝玉集团和金世纪公司签订的联建协议，双方共同投资，共同获取利益，其联建行为在法律性质上应属合伙行为，合伙人应当对合伙债务承担责任。因此，金世纪公司虽然未直接与渤海公司签订施工合同，但不能免除金世纪公司依法向渤海公司支付工程款的义务，综上理由，一审法院根据《民法通则》第五十二条等规定认为，金世纪公司以不是建设工程施工合同的当事人为由，主张不应承担给付工程款的责任，不予支持。
而最高人民法院的终审判决则认为，金世纪公司不应当对宝玉集团欠付施工人渤海公司工程款承担连带责任。理由是： 首先，本案讼争的法律关系是施工合同纠纷，而不是合作开发房地产合同纠纷。本案施工合同的当事人为宝玉集团与渤海公司，宝玉集团为发包人，渤海公司为承包人，施工合同只对合同当事人产生约束力即对宝玉集团和渤海公司发生法律效力，对合同当事人以外的人不发生法律效力。金世纪公司与宝玉集团之间存在合作开发房地产关系，但不是施工合同当事人，不应对施工合同承担合同义务。其次，债权属于相对权，相对性是债权的基础，债是特定当事人之间的法律关系，债权人和债务人都是特定的，债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人只能对特定的债权人负有给付义务，即使因第三人的行为致使债权不能实现，债权人也不能依据债权的效力向第三人请求排除妨害，债权在性质上属于对人权。再次，《民法通则》第四十八条第1款规定：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系；第2款规定：债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。“特定的”含义就是讲只有合同当事人才受合同权利义务内容的约束。债权人要求债务人履行义务的基础是合同约定或法律规定。本案渤海公司主张金世纪公司就宝玉集团欠付工程款承担连带责任，因当事人之间不存在“特定的”债的关系，突破合同相对性也没有法律依据，渤海公司主张金世纪公司对还款承担连带责任的上诉请求，于法无据。最后，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。合作开发合同各方是按照合同约定各自承担权利义务的，“共同投资、共享利润、共担风险”是指合作各方内部关系，而不是指对外关系。参照《民法通则》第五十二条、第五十三条两条规定，本案当事人没有成立合作开发房地产的项目公司或成立不具备法人条件的其他组织，应属“独立经营”，应按照约定各自独立承担民事责任。退一步说，即使金世纪公司与宝玉集团之间合作开发合同属于《民法通则》第五十二条规定的情形，联营各方也应当按照法律规定或者协议约定承担连带责任，金世纪公司与宝玉集团之间合作开发合同，既不属于个人合伙，也没有成立合伙企业，不应当适用《民法通则》或《合伙企业法》有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定。综上理由，最高人民法院判决，金世纪公司主张对宝玉集团欠付施工人渤海公司工程款不承担连带责任的上诉请求成立，本院予以支持。
由该案两审判决可以看出，辽宁省高级人民法院和最高人民法院在连带责任的承担问题上持有完全不同的观点。但是，就在该案终审之后，江苏省高级人民法院仍在其2008年 12月17日颁发的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》中规定：合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。由此可见，地方人民法院与最高人民法院在这一问题的认识上存在着根本的分歧。
在上述案件中，最高人民法院在否定一审判决的同时，详细论述了严守合同相对性的理由，首先根据《民法通则》第五十二条、五十三条，从合作开发商的关系中否定了二者的合伙关系的性质，其次，从连带责任和合同相对性角度对其进行阐述，将合作开发合同关系与建设工程施工合同关系相区分，认为应当严守合同的相对性，非施工合同一方不应该承担施工合同的支付价款责任。再次，对非签订施工合同的开发商是否加入施工合同的实际履行进行了考量，一审法院之所以认定连带责任同样是因为非签订施工合同的联合开发商在结算报告上签字，从而认定了其加入了债务的实际履行，从而认定连带责任。最高人民法院否定了实际履行的认定，理由在于在结算报告上签字与实际加入施工合同履行并无直接因果关系。
就该问题，笔者认为，非签订施工合同的联合开发商不应当承担连带责任。理由正如最高院在判决中所论述的，首先，“共同投资、共享利润、共担风险”是指合作各方内部关系，而不是指对外关系。 且合作开发房地产合同，既不属于个人合伙，也不是合伙企业，不应当适用《民法通则》或《合伙企业法》有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定。其次，相对性原则是债权的基础，承包人只能请求与其有合同关系的相对人主张支付工程款，而不能突破合同相对性向与其没有合同关系的联合开发商主张支付工程款。
三、法院判定应该突破合同的相对性的理由主要有哪些
尽管在司法实践中越来越多的法院按照最高院的态度，严守合同相对性，持非签订施工合同的联合开发商对工程价款不承担连带责任的观点，但仍有支持应承担连带责任的判决。
如在（2012）黔高民终字第17号案中，法院认定应承担连带责任。主要依据是联合开发商虽未签订建设工程施工合同，但是其以实际行为加入了施工合同的履行中，不论是以签订类似的施工合同还是以合作方自己的名义加入到施工合同中，其本质为加入到施工合同的实际履行中，因此法院判定了连带责任。冯小光在对《建设工程司法解释回顾与展望》中同样强调：人民法院还应当审查除发包人以外的合作各方是否存在取代原发包人或因加入债的履行而与施工合同发包人成为共同发包人的事实。如存在，应当认定实际参与施工合同履行的合作开发合同的合作方与施工合同的发包人成为共同发包人，应当对欠付工程价款承担连带责任。全面实际参与了施工合同实际履行行为表现为：与发包人一起共同选定施工队伍、参与施工管理、支付工程款、在经济签证上签署意见、参与工程验收或者工程结算等等。 从近几年的案例中看，这一观点已被法官逐渐应用于司法裁判中。如（2015）鄂武汉中民终字第00127号案法院也同样采纳了这一观点。
综上笔者认为：关于非签订施工合同的合作开发商是否应当承担对工程款支付的连带责任问题，应从以下两方面把握：一、非签订施工合同的合作开发商是否为施工合同当事人；二、非签订施工合同的合作开发商是否以实际行为加入了施工合同的履行中。
四、联合开发商是否是所开发房地产的所有权人并不是应否承当连带责任的考量因素
之所以需要对联合开发商是否承担连带责任进行是否是建筑所有权人进行考量，主要是由于《物权法》第一百零二条规定，因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。但从本文以上的论述来看，在是否对建设工程合同的工程价款承担连带责任这一问题上，各法院均未对合作开发房地产合同各方是否是所开发房地产的所有权人进行考量，上述案例中，合作开发双方最后的建筑物所有权以及建成房屋的利益归属并不一致，但在对工程价款是否承担问题上法院并未考量该问题。综上，笔者认为联合开发商是否是所开发房地产的所有权人在实务中并不会成为应否承当连带责任的考量因素。
五、结语
经过上文分析，笔者认为，合作开发房地产的各方为避免承担连带债务，建议在合作开发时成立项目公司。一方以土地使用权作价出资、其他方以现金出资共同组建项目公司(有限责任公司)，以项目公司的名义办理立项等审批手续，进行开发建设，该方式最为稳妥有效。若不采取法人型联营，仅仅是约定独立经营，那么非签订施工合同的联合开发商应注意不能以其自身或代表人的行为实际加入到债的履行当中，以防被法院认定为共同实际发包人（施工合同当事人），从而认定承担连带责任。而施工企业在签订施工合同时，尤其应当注意审查发包人的履约能力，如发现建设单位存在合作开发房地产的情况，为增加发包人的履约能力，应当让合作开发房地产各方加入到施工合同的履行中来或者与合作开发房地产各方共同签订施工合同，从而要求合作开发房地产各方承担连带责任以保障自己的工程款债权。
【相关法条】
《中华人民共和国民法通则》第五十二条 企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。
第五十三条 企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。
第八十四条 债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系；债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
《中华人民共和国合同法》第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百二十一条 当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。
《中华人民共和国物权法》第一百零二条：因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条 本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。
第十五条 合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。
当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。
《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》
三、关于联营合同的主体资格认定问题
（一）联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。
个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。
（二）企业法人、事业法人的分支机构不具备法人条件的，未经法人授权，不得以自己的名义对外签订联营合同；擅自以自己名义对外签订联营合同且未经法人追认的，应当确认无效。
党政机关和隶属党政机关编制序列的事业单位、军事机关、工会、共青团、妇联、文联、科协和各种协会、学会及民主党派等，不能成为联营合同的主体。
《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十四条 合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。
实习编辑/代重阳
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