合作开发房地产合同各方对工程款债务清偿责任的承担

儒雅的八爪鱼 2018-09-20

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合作开发房地产合同各方对工程款

债务清偿责任的承担

——《建设工程施工合同纠纷案件适用法律

若干问题的解释（二）》（征求意见稿）第十六条

摘要：合作开发是房地产开发模式之一，往往是一方以土地使用权出资、另一方以投入建设资金出资，共同合作开发房地产。若各方与承包人订立建设工程施工合同，工程款支付不存在异议；若仅为一方与承包人订立建设工程施工合同，此时，对于工程款的支付，各方是否承担连带责任，是否要突破合同的相对性？存在两种观点，值得商榷。

本文以《建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》（征求意见稿）第十六条规定两种意见展开阐述，并依据现行的法律法规、司法解释、典型案例作为分析依据，阐述本文一己之见。

关键词：合作开发；工程款；连带责任；合同相对性

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》（征求意见稿）第十六条：

第一种意见：合作开发房地产合同一方作为发包人与承包人订立建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他合作方对建设工程施工合同债务承担连带责任的，人民法院应予支持。

第二种意见：合作开发房地产合同一方作为发包人与承包人订立建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他合作方对建设工程施工合同债务承担连带责任的，人民法院不予支持。

一、两种意见解析

最高人民法院给出的两种意见，在司法实践中均有支持意见和裁判，通过检索裁判文书网和各地方法院关于审理建设工程合同纠纷的意见，梳理各意见的支持依据。

（一）支持第一种意见依据

1.相关各级法院司法指导意见

（1）广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》粤高法【2011】37号

第12条：合作开发房地产合同一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，应予支持。

当事人签订名为合作开发房地产实为土地使用权转让等其他性质的合同，一方当事人与承包人签订建设工程施工合同，承包人请求其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，不予支持，但承包人有理由相信当事人之间为合作开发房地产合同关系的除外。其他当事人承担责任后，有权向发包人追偿。

（2）《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》【2008】26号

第24条：合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。

（3）《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》京高法发【2012】245号

第39问：合作开发房地产项目中，承包人主张欠付工程款的，如何处理？

两个以上的法人、其他组织或个人合作开发房地产项目，其中合作一方以自己名义与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求其他合作方对欠付工程款承担连带责任的，应予支持。

承包人仅以建设工程施工合同发包人为被告追索工程款的，应依承包人的起诉确定被告。

（4）《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》（2010.3.9发布）

第3条规定：“建设工程合同的发包人非建设工程项目的所有人，发包人以自己的名义实际履行合同的，建设工程的所有人与发包人共同对建设工程合同的履行承担连带责任。工程代建合同的委托人与受托人共同对建设工程合同的履行承担连带责任，但建设工程合同明确约定仅由受托人、委托人或发包人承担合同约定义务的除外。”

上述为目前明确通过司法指导意见明确表示支持承担来带责任的。

2.法律依据

（1）《民法通则》第五十二条：企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。

（2）《物权法》第一百零二条：因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。

（3）《建筑法》第二十七条第一款：大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。

（4）《招标投标法》第三十一条第三款：联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。

（5）最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第五条第一款“组成法人型联营体或者合伙型联营体的一方或者数方在联营期间中途退出联营的，如果联营体并不因此解散，应当清退退出方作为出资投入的财产。原物存在的，返还原物；原物已不存在或者返还确有困难的，折价偿还。退出方对于退出前联营所得的盈利和发生的债务，应当按照联营合同的约定或者出资比例分享和分担。合伙型联营体的退出方还应对退出前联营的全部债务承担连带清偿责任。”

3.相关案例

通过中国裁判文书网，输入合作开发、支付工程款等关键词，筛选出以下典型案例。

（1）深圳市京圳投资有限公司、四川朗业建筑工程有限公司与深圳市京圳投资有限公司、四川朗业建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷申请再审民事判决书（2014）民提字第173号。

最高人民法院认为，本案争议的焦点是京圳公司是否应对香河世家二期工程欠款承担连带清偿责任。法院查明：深圳市京圳投资公司与四川嘉益房地产公司签订《协议书》，约定双方合作开发房地产项目。随后，四川朗业建筑公司与四川嘉益房地产公司签订《施工合同》，由四川朗业建筑公司承包涉案工程。工程竣工后，四川嘉益房地产公司拖欠四川朗业建筑公司工程款。最高人民法院维持了四川高院关于“四川嘉益公司向四川朗业公司支付工程欠款及利息”的判决。

四川高院的观点认为，未签订施工合同的一方当事人应承担连带支付工程款的责任。其理由为：根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第五条第一款“组成法人型联营体或者合伙型联营体的一方或者数方在联营期间中途退出联营的，如果联营体并不因此解散，应当清退退出方作为出资投入的财产。原物存在的，返还原物；原物已不存在或者返还确有困难的，折价偿还。退出方对于退出前联营所得的盈利和发生的债务，应当按照联营合同的约定或者出资比例分享和分担。合伙型联营体的退出方还应对退出前联营的全部债务承担连带清偿责任。”的规定，深圳市京圳投资公司与四川嘉益房地产公司合作开发房地产的行为属于合伙型联营，联营各方应对联营期间的全部债务承担连带清偿责任。

（2）王桂茂与诸城市华龙房地产开发有限公司、青岛圣世达房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（案号：2015）潍民一终字第705号）。

潍坊中院认为，根据圣世达公司与王桂茂借用资质签订的外墙屋面保温工程施工合同及相关结算资料，结合当事人陈述，可以确认圣世达公司欠付王桂茂工程款的事实，圣世达公司应当承担清偿责任。根据华龙公司高密分公司与圣世达公司签订的《状元府第开发建设合作方案协议书》，可以认定华龙公司及其高密分公司与圣世达公司之间系合作开发房地产法律关系。从该工程项目的开发建设情况看，华龙公司以其名义办理了建筑工程施工许可证、建设工程规划许可证，与淄博天一建工有限公司签订了该工程项目的施工协议书，参与了该工程项目的后期投资建设，华龙公司高密分公司以房屋抵顶了部分工程款，综合以上事实，可以认定华龙公司及其高密分公司已经实际参与该工程项目的投资建设施工，与圣世达公司成为共同发包人。因为华龙公司及其高密分公司与圣世达公司之间的房地产合作开发关系并未终结，双方亦未对合作的工程项目进行分配处分，所以涉案工程项目仍然是双方的共同财产，因该共同财产而产生的债务，双方应当共同承担。华龙公司系华龙公司高密分公司的总公司，应当对其分公司的债务承担清偿责任，原审判决华龙公司对圣世达公司所欠工程款承担连带清偿责任正确，本院予以支持。

（3）武汉金科基础工程有限公司与湖北万发投资有限公司、湖北荣生房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷再审民事判决书（2017）鄂01民再24号。

从本案查明的事实进行分析，虽然东方龙城项目部工商登记是荣生公司开办的，但从万发公司与荣生公司的合同约定及其经营管理来看，实质上东方龙城项目部是万发公司和荣生公司共同设立的，东方龙城项目部是万发公司和荣生公司的合伙联营体。按照荣生公司与万发公司所签《东方龙城项目合作开发合同书》的约定，双方以东方龙城项目部的名义对外经营，对该项目资金管理、利益核算独立进行,运作该项目所需资金由双方按合同的约定投入或进行融资，盈亏按约定比例分配或承担，项目部全权负责合作项目的开发和管理，对外签订涉及合作项目的所有合同、协议必须以项目部名义对外经营。双方还就资金管理、利益核算、所需资金投入或融资、项目负责人等事项进行了约定。

根据《民法通则》第五十二条的规定，该合同为联营合同,双方依据合同所设立的联营体为合伙型联营。双方所设立的东方龙城项目部，虽登记为荣生公司的分公司,但该项目部依约系双方设立的联营项目的执行机构，其行为实质上代表的是设立联营体所有主体荣生公司和万发公司，而并非仅代表荣生公司。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第九条第一款第二项“联营体是合伙经营组织的，可先以联营体的财产清偿联营债务。联营体的财产不足以抵债的，由联营各方按照联营合同约定的债务承担比例，以各自所有或经营管理的财产承担民事责任；合同未约定债务承担比例，联营各方又协商不成的，按照出资比例或盈余分配比例确认联营各方应承担的责任。合伙型联营各方应当依照有关法律、法规的规定或者合同的约定对联营债务负连带清偿责任。”的规定，联营各方对内按约定比例承担责任，对外则承担无限连带责任。

（二）支持第二种意见依据

1.《民事审判指导与参考》总第33集（2008、1）引用93--94页《合作开发房地产合同中的合作一方按照合同约定负责开发项目建设的合同义务，由其作为发包人与施工企业签订施工合同，在发包人无力偿还工程欠款时，其他合作方对其偿还工程欠款原则上不承担连带责任》。

最高人民法院《国有土地使用权合同解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”合作开发合同各方是按照合同约定各自承担权利义务。“共同投资，共享利润、共担风险”是指合作各方内部关系，而不是指对外关系。《民法通则》第五十二条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”第五十三条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。”参照上述两条规定，合作开发房地产合同各方没有成立合作开发房地产的项目公司或成立不具备法人条件的其他组织，应属“独立经营”，应按照约定各自独立承担民事责任。退一步说，即使合作各方订立的合作开发合同属于《民法通则》第五十二条规定的情形，联营各方也应当按照法律规定或者协议约定承担连带责任。在法律没有规定，合同也没有约定的情况下，合作各方不应当对作为建设工程发包人偿还工程欠款承担连带责任。合作开发房地产合同，既不属于个人合伙，也不是合伙企业，不应当适用《民法通则》或《合伙企业法》有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定。

具体讲，根据债权合同相对性原理，除发包人以外的合作各方对发包人偿还工程欠款不承担连带责任。案件讼争的法律关系是施工合同纠纷，而不是合作开发房地产合同纠纷。施工合同只对合同当事人产生约束力，对合同当事人以外的人不发生法律效力。其次，从法理上讲，债权属于相对权，相对性是债权的基础。债是特定当事人之间的法律关系，债权人和债务人都是特定的。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人只能对特定的债权人负有给付义务。即使因第三人的行为致使债权不能实现，债权人也不能依据债权的效力向第三人请求排除妨害，债权在性质上属于对人权。再次，《民法通则》第八十四条第一款规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。”第二款规定：“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”“特定的”含义就是讲只有合同当事人才受合同权利义务内容的约束。债权人要求债务人履行义务的基础是合同约定或法律规定。据此，在发包人无力偿还工程欠款时，其他合作方对其偿还工程欠款原则上不承担连带责任。

此外，人民法院还应当审查除发包人以外的合作各方是否存在取代原发包人或因加入债的履行而与施工合同发包人成为共同发包人的事实。如存在，应当认定实际参与施工合同履行的合作开发合同的合作方与施工合同的发包人成为共同发包人，应当对欠付工程价款承担连带责任。全面实际参与了施工合同实际履行行为表现为：与发包人一起共同选定施工队伍、参与施工管理、支付工程款、在经济签证上签署意见、参与工程验收或者工程结算等等。

2.法律依据

（1）《民法通则》第第三十五条：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”

（2）《民法通则》八十四条第一款规定：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。第二款规定：债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。

（3）《合同法》第八十四条：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”

（4）《城市房地产管理法》第二十七条：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和其它法律、行政法规的规定，作价入股、合资、合作开发经营房地产”。

（5）最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”

3.相关案例

（1）大连渤海建筑工程总公司与大连金世纪房屋开发有限公司、大连宝玉房地产开发有限公司、大连宝玉集团有限公司建设工程施工合同纠纷案（2007）民一终字第39号判决书，《最高人民法院公报》2008年第11期。

最高人民法院认为本案施工合同的当事人为宝玉集团、宝玉公司与渤海公司，宝玉集团、宝玉公司为发包人，渤海公司为承包人。施工合同只对合同当事人产生约束力，即对宝玉集团、宝玉公司和渤海公司发生法律效力，对合同当事人以外的人不发生法律效力。金世纪公司与宝玉集团之间存在合作开发房地产关系，不是施工合同当事人，不应对施工合同承担合同义务。

其次，债权属于相对权，相对性是债权的基础。债是特定当事人之间的法律关系，债权人和债务人都是特定的。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人只能对特定的债权人负有给付义务。即使因第三人的行为致使债权不能实现，债权人也不能依据债权的效力向第三人请求排除妨害，债权在性质上属于对人权。

再次，《民法通则》第八十四条第一款规定：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。第二款规定：债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。“特定的”含义就是讲只有合同当事人才受合同权利义务内容的约束。债权人要求债务人履行义务的基础是合同约定或法律规定。

本案渤海公司主张金世纪公司就宝玉集团、宝玉公司偿还工程欠款承担连带责任，因当事人之间不存在“特定的”债的关系，突破合同相对性也没有法律依据，渤海公司主张金世纪公司对还款承担连带责任的上诉请求，于法无据。

（2）广州市番禺区市场管理服务总站与广州市番禺区第二建筑工程公司、广东华粤房地产股份有限公司、广州市番禺区大石镇房地产开发公司工程款纠纷案(2001)民一终字第67号

本案建筑物所有权人不是施工合同的缔约人，一审判决以讼争工程项目已被另案判归该单位所有，该单位是该建筑物的受益人为由，判令该单位对施工合同发包人支付工程款的义务承担连带清偿责任，适用法律错误，应予纠正，该单位不应承担连带清偿责任。

市管总站不是华粤公司与二建公司建筑安装工程合同的缔约人，一审法院以讼争工程项目已被另案判归市管总站所有，市管总站是该建筑物的受益人为由，判令市管总站对华粤公司的上述付款义务承担连带清偿责任，适用法律错误，依法应予纠正。市管总站上诉请求其不应承担连带清偿责任，依据充分，应予支持。

（3）云南省第五建筑工程公司与云南万丰实业有限公司、个旧市万丰房地产开发经营有限责任公司、个旧市世纪商业广场有限公司建设工程施工合同纠纷案(2004)昆民一初字第162号

在本案当中，原告与被告万丰实业公司订立建设工程施工合同，约定被告万丰实业公司将其建设项目发包给原告施工。合同签订后，被告万丰实业公司依法领取建设项目规划许可证、施工许可证，系该建设项目的建设主体。根据《城市房地产管理法》第二十九条第二款的规定:“设立房地产开发企业，应当向工商行政管理部门申请设立登记。工商行政管理部门对符合本法规定条件的，应当予以登记，发给营业执照；对不符合本法规定条件的，不予登记。”为进行本案建设项目的开发经营，经建设行政主管部门批准成立房地产项目公司，对该建设项目进行房地产开发经营，经登记注册成立了被告万丰房地产公司，该房地产公司依照城市房地产管理法的相关规定，可以对该房地产项目进行经营管理，且该建设项目竣工后，被告万丰房地产公司申领了部分房屋的所有权证。

因此，对于本案工程价款的支付，应由建设单位被告万丰实业公司和该房地产开发经营的项目公司被告万丰房地产公司共同承担，该建设工程施工合同的建设任务已经实际履行完毕，依法不能解除。至于被告世纪公司，不是建设工程的建设方，也不是该建设项目的开发经营主体，原告诉请由第三被告与第一、二被告连带承担支付工程款义务没有相应的事实及法律依据，本院不予支持。

二、两种意见之间的博弈

最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知法办【2011】442号第十八条：当事人以国有土地使用权或资金出资进行合作开发，并以一方名义进行开发建设的，因合作项目产生的债权债务，按照物权法第一百零二条的规定处理。另一种意见：当事人以国有土地使用权或资金出资进行合作开发，并以一方名义进行开发建设的，因合作项目产生的债权债务，应当严格遵循合同相对性原则处理。

该两种意见恰与《建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》（征求意见稿）第十六条一致，这种分歧主要表现在地方人民法院（详见第一部分）与最高人民法院之间。

第一种意见，主要理由是根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”其认为合作开发，并非当事人作为股东成立项目公司，而是以一方或几方提供出让土地使用权、另一方或几方提供资金形式的合作开发。合作之初，双方即明确知晓项目建设资金属于合作开发投资的主要构成，即便一方未出面签订合同，但其做为合作开发的一方当事人必须通过合作开发房地产合同或合作协议间接参与工程建设及管理。虽然合作开发房地产合同一方作为发包人与承包人订立建设工程施工合同，但是施工合同履行的后果是，开发权益由合作开发房地产合同各方享有。

因此，承包人请求合作开发房地产合同的其他合作方对建设工程施工合同债务承担连带责任，有利于保护承包人合法权益，也避免合作开发房地产合同各方借此进行债务规避。

第二种意见，最高人民法院在公报案例、民事审判指导与参考等中一直重申和强调合同的相对性，不能突破合同的相对性。债权属于相对权，相对权是债权的基础，债是特定当事人之间的法律关系，债权人和债务人是特定的，因此，债权人只能向特定的债务人请求给付，不能在没有法律基础的情况下突破合同相对性原则请求第三人承担连带责任，即使合作方之间存在共享利益、共担风险的情形，应在另一种法律关系中进行主张。