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刑法中情节、犯罪情节的辨别与比较 作者：袁江华 单位：江苏省扬州市江都区人民法院 “情节”一词在我国刑法中运用较为广泛，无论是总则还是分则，许多条文规定中都涉及情节，有时单用，有时与“犯罪”一词连用，表述为“犯罪情节”。情节与犯罪情节是重要的刑法术语，然而它们的内涵，以及在具体运用时该如何进行考量，刑法及司法解释均无明确规定，刑法理论界和司法实务界对这两个刑法术语的认识和理解差异较大。笔者以为，由于刑法用语的相对性，[1]情节、犯罪情节在不同的条文语境中如果功能不同，其涵义也不相同。研究情节、犯罪情节的功能及涵义，必须结合相应刑法条文的内容来展开，由此才能对两者的异同进行辨别与比较，从而确保刑法条文的准确理解与适用。 一、刑法中情节的功能及涵义 刑法条文中涉及“情节”一词的，主要有总则中规定犯罪一章的刑法第十三条、规定刑罚的具体运用一章的刑法第六十一条，以及分则中涉及有关具体犯罪的相关规定。它们在总则以及分则的具体条文中发挥着不同的功能，具有相应的涵义。 (一)刑法总则第十三条中的情节 刑法总则第十三条规定了危害社会的行为、依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。同时又但书规定：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”该条规定在犯罪一章中，对于何种行为是犯罪、犯罪的概念以及危害行为的罪与非罪的界限做了原则性规定，指出了犯罪具有的三个基本特征，即严重危害性、刑事违法性、应受惩罚性，其中严重的社会危害性是犯罪的本质特征，只有当行为危害社会的“量”达到了一定的程度时，才能确认为犯罪。该条在界定危害社会的行为构成犯罪的同时，但书指出，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪，这是对犯罪概念的补充，从而使犯罪概念更具有周密性。根据该条的前后文内容，可以看出，该处的情节显著轻微危害不大是针对危害社会的行为而言，也就是说，危害社会的行为显著轻微危害不大的，不作为犯罪对待。在这里，情节起到了区分罪与非罪的功能。这里考察的主要是行为的社会危害性的大小。而一个行为的社会危害性的大小取决于行为侵犯的客体、行为方式、手段、目的、动机、主观罪过、数额、对象、结果、时间、地点等，并不涉及行为人实施行为前的一贯表现和实施行为后的认识态度等。行为人实施行为前的一贯表现和实施行为后的认识态度等仅体现了行为人的人身危险性，同时体现社会危害性的行为人的主观罪过、行为方式、手段等一定程度上也体现了行为人的主观恶性。为此，刑法总则第十三条情节显著轻微中的情节，应是能够体现行为的社会危害性程度的各种主客观因素，而不包括行为人实施行为前后的表现，即不包括行为人的人身危险性。为此有学者明确指出，刑法总则第十三条中的情节是指行为过程中影响行为的法益侵犯性与行为人主观罪过性的各种情况，如法益的性质、行为的方法、行为的对象、行为的结果、行为人的故意、过失内容、动机与目的等等，但不应包括行为前后的表现。[2]因此，刑法总则第十三条情节显著轻微中的情节由于具有衡量行为的社会危害性大小、区分罪与非罪的功能，应是指与行为人的侵害行为密切相关的、体现行为的社会危害性程度，并影响定罪的各种主客观事实情况。 (二)刑法总则第六十一条中的情节 刑法总则第六十一条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”该条规定在刑罚的具体运用一章、量刑这一节，是在危害行为已经被确定构成犯罪而对犯罪行为人决定刑罚的时候予以考虑适用。该条规定的是对犯罪行为人刑罚裁量适用的基本原则，此条文中情节的功能在于对犯罪行为人适用的刑罚予以调整与确定。 而在对犯罪行为人决定刑罚的时候，应该全面考虑案件中据以决定刑罚轻重或者免除刑罚处罚的各种情况和因素，不仅包括体现行为社会危害性的土客观事实，还包括体现行为人人身危险性的各种情况。同时该条中的情节与犯罪的性质、犯罪的事实、对于社会的危害程度相并列，犯罪的性质就是具体犯罪的罪质，即是具体犯罪的罪名，对于社会的危害程度就是犯罪的危害后果，而涉及的犯罪事实有狭义和广义之分。狭义的犯罪事实仅指在犯罪实施过程中所发生的表明罪行轻重和刑事责任大小的各种主客观事实情况，理论上称为罪中事实。该犯罪事实中有一部分是犯罪构成要件所涵盖的事实，简称构成事实，另一部分是犯罪构成事实以外的其他犯罪事实，具有表明行为的社会危害性及其程度的属性，是据以处罚轻重的根据。广义的犯罪事实，是指案件中客观存在的能够表明罪行轻重和刑事责任大小的一切主客观事实情况。不仅包括罪中事实，还包括罪前事实和罪后事实。[3]有观点认为，刑法总则第六十一条中的情节是指犯罪构成必要要件以外的其他能够影响社会危害程度的各种具体事实情况。[4]上述观点表述得并不全面，忽略并遗漏了对量刑有一定影响的体现行为人的人身危险性的有关因素。笔者以为，刑法总则第六十一条中的情节应是指犯罪构成事实以外的，体现行为的社会危害性和行为人的人身危险性，影响对犯罪行为人刑罚裁量的各种主客观事实情况。 (三)刑法分则条文中的情节 刑法分则条文中涉及情节的有“情节严重”“情节特别严重”“情节较轻”等表述，此外还有“情节恶劣”“情节特别恶劣”等提法。由于情节恶劣与情节严重、情节特别恶劣与情节特别严重之间没有实质性区别，所以本文关于情节严重、情节特别严重的论述也分别适用于情节恶劣、情节特别恶劣。刑法分则中情节的功能总体来说分为两种情况。 一是将情节是否严重作为区分罪与非罪的界限。出于条文表述简明扼要的考虑，我国刑法在立法技术上将各种犯罪共同适用的构成条件放在总则中予以规定，而具体犯罪所特有的构成条件则放在分则条文中进行描述，并通过情节的引用和规定，以适应纷繁复杂的现实社会。刑法分则许多条文规定，某种行为只有情节严重才能成立犯罪。例如刑法第二百四十六条第一款规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”该条款规定，侮辱、诽谤行为只有情节严重才成立侮辱罪、诽谤罪。又如刑法第二百五十二条规定：“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，处一年以下有期徒刑或者拘役。”该条亦规定隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件侵犯公民通信自由权利，只有达到情节严重才构成犯罪。在这里，情节是否严重起到了区分罪与非罪的功能作用。情节严重作为一种具体危害行为的定罪要件，体现了刑法对某种危害社会的行为在入罪问题上规定了社会危害性程度要求。由于立法对情节严重的认定标准未作出明确规定，司法实践中相关司法解释以及办案人员也往往是通过对犯罪主体、主观方面、侵害客体、客观方面等犯罪构成内容进行综合分析，从而判断个案中的情节所体现出来的社会危害性是否足以严重到应受刑事处罚的程度。例如最高人民法院、最高人民检察院以(2013)18号下发的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》从行为人实施强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的价值、社会影响、侵害对象、行为后果等方面规定了行为情节严重构成寻衅滋事犯罪的情形，而并没有涉及行为人实施危害行为之前或之后的行为。因此，作为构成犯罪条件的情节严重中的情节，由于具有区分罪与非罪的功能，应是指涉及具体犯罪的构成要件方面、体现行为的社会危害性程度，并影响定罪的各种主客观事实情况，而不包括体现行为人人身危险性的行为人实施行为前后的表现。 二是将情节的严重、特别严重、较轻作为不同法定刑的依据。刑法分则的许多条文，往往根据不同的情节规定不同的法定刑。在这些条文中，一般而言，首先规定一般情节的法定刑，然后再规定情节严重的法定刑，甚至还规定情节特别严重的法定刑。例如刑法第一百二十条之四规定：“利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”该处情节严重、情节特别严重是作为法定刑升格的条件。有的刑法分则条文在规定情节严重或特别严重的法定刑时，还规定情节较轻的法定刑。如刑法第一百一十一条规定：“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节较轻的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”有的分则条文则首先规定一般情节的法定刑，然后规定情节较轻的法定刑。如刑法第一百一十二条规定：“战时供给敌人武器装备、军用物资资敌的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”该条文中情节较轻则成为法定刑降格处罚的依据。何谓情节严重、情节特别严重以及情节较轻？根据语义学的解释和刑法体系的对比理解，严重、特别严重以及较轻需要一个相对确定的参照标准。在刑法理论中，犯罪构成是行为社会危害性及其程度的集中反映。在上述所涉条文中，作为具体犯罪不同法定刑依据的情节严重、情节特别严重以及情节较轻，是与该罪的基本犯罪构成相比较而言的，即以某个犯罪的基本构成要件作为参照，来认定某个犯罪行为在具备该罪基本构成条件的基础上，是否还具有更加严重、特别严重或者较轻的情节，从而决定对犯罪行为人是否适用加重法定刑或者降格法定刑。至于犯罪行为人是否属于初犯、偶犯等一贯表现，犯罪后的认罪态度好坏以及是否具有自首、立功情节等一些反映行为人人身危险性程度的因素，不能作为判断是否属于情节严重、情节特别严重、情节较轻的根据。从司法实务的角度，考虑某犯罪行为是否属于情节严重、情节特别严重、情节较轻，其实就是在确定某一犯罪的法定刑幅度，而确定某一犯罪的法定刑幅度，就是仅根据犯罪构成条件要素去考虑，而不应该考虑从宽从严量刑情节。如果将从宽从严量刑情节作为情节严重、情节特别严重、情节较轻的判断基础去确定法定刑幅度，然后再作为调节量刑的因素适用，显然违反了禁止重复评价的原则。为此，作为不同法定刑依据的情节严重、情节特别严重以及情节较轻中的情节是体现具体犯罪构成条件、体现行为的社会危害性程度的主客观情况，不包括行为人实施犯罪行为前后的表现及其他量刑情节。 (四)关于情节的概念表述 从上述分析可以得出：一是具有区分罪与非罪功能的情节，是指体现行为的社会危害性程度并影响定罪的各种主客观事实情况，不包括行为人的人身危险性；二是具有对犯罪行为人适用刑罚予以调整与确定功能的情节，是体现行为的社会危害性和行为人的人身危险性，影响对犯罪行为人刑罚裁量的各种主客观事实情况；三是刑法分则中的情节，无论是作为构成犯罪条件的情节严重中的情节，还是作为不同法定刑依据的情节严重、情节特别严重以及情节较轻中的情节，均是体现行为的社会危害性程度的主客观情况，不包括行为人的人身危险性。同时，能够体现行为的社会危害件以及行为人人身危险性的主客观事实情况，不仅涉及刑事法律规定的有关情况，还包括刑事司法实践中总结的、为相关刑事政策所认可的主客观情况。为此，可以得出，刑法中的情节是指由我国刑事法律所规定或者为刑事政策所可的，具有多种功能，相应体现包含行为的社会危害性或者行为人人身危险性的主客观事实情况。 二、刑法中犯罪情节的功能及涵义 刑法条文中涉及犯罪情节的主要是总则的相关规定，有犯罪一章中共同犯罪一节中的刑法第二十八条，刑罚一章中刑罚的种类一节中的刑法第三十七条、罚金一节中的刑法第五十二条，刑罚的具体运用一章中缓刑一节中的刑法第七十二条等。上述法条中的犯罪情节具有特定的功能及涵义。 (一)刑法第二十八条、第三十七条、第五十二条中的犯罪情节 刑法第二十八条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”刑法第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”刑法第五十二条规定：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”上述三个法条都是属于刑法总则的规定，且有两个共同点：一是都涉及刑罚的裁量，都是对特定情况的量刑作出的规定；二是都是在确定行为人的行为构成犯罪的前提下，对犯罪行为人如何科处刑罚作出的具体规定。上述三个条文中犯罪情节的功能是在对犯罪行为人考量适用刑罚时，对犯罪行为人是否科处刑罚以及如何科处刑罚进行衡量判断。考虑对犯罪行为人是判处刑罚还是免于刑罚，以及最终判处何种刑罚，均要结合涉及犯罪行为人的所有情节而进行综合衡量和判断，从规范表述的角度来说，对犯罪行为人是否科处刑罚以及如何科处刑罚衡量判断的依据，就是体现犯罪行为的社会危害性、行为人的人身危险性等主客观情况。为此，上述三个条文中的犯罪情节，是指全案中所有的能够体现行为的社会危害性、行为人的人身危险性的所有的主客观情况，既包括罪中情况，也包括犯罪行为人的罪前一贯表现和犯罪后的认识态度等影响量刑的因素。 (二)刑法第七十二条中的犯罪情节 刑法第七十二条第一款规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”上述内容是对刑罚的执行方式即缓刑适用条件作出的明确规定，其中犯罪情节较轻是缓刑适用的一个重要条件。该处犯罪情节的功能是对符合特定条件的犯罪行为人能否适用缓刑进行衡量判断。何谓犯罪情节较轻？正如前文所论述的，较轻需要一个相对确定的参照物。不考虑任何其他量刑情节的特定犯罪构成事实，即是情节较轻的参照系，这个参照系也可称为犯罪情节基准，即对已确定入罪的抽象个罪，在不考虑任何从轻从重情节的情况下，仅依照其所构成的犯罪事实所应判处的刑罚[5]从这个角度来讲，缓刑适用条件中的犯罪情节，由于是与犯罪构成要件事实进行衡量比较，因此应是包含犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪客观方面的，体现犯罪构成要件方面的主客观情况。再者，在上述刑法第七十二条第一款中，犯罪情节较轻与有悔罪表现、没有再犯罪的危险并列，说明犯罪情节较轻不包括行为人的悔罪表现和没有再犯罪的危险。由于犯罪行为人悔罪表现较好属于未然之罪的范畴，主要表明犯罪行为人的再犯可能性较小，应当根据犯罪行为人的罪后各种表现，并适当考虑犯罪行为人的一贯表现作出评判。[6]犯罪行为人的悔罪表现和没有再犯罪的危险体现了行为人的人身危险性，也就是说，刑法第七十二条缓刑适用条件中的犯罪情节，并不包括行为人的人身危险性。因此该条缓刑适用条件中的犯罪情节主要包括体现犯罪行为的社会危害性的主客观情况，而不包括体现行为人的人身危险性的犯罪人的罪前、罪后各种表现。 (三)关于犯罪情节的概念表述 从上述分析可以得出：一是犯罪情节是在危害社会的行为被确定构成犯罪的情况下才能适用，其以危害行为构成犯罪为前提；二是具有对犯罪行为人适用刑罚进行衡量判断功能的犯罪情节，是指体现行为的社会危害性和行为人的人身危险性，影响对犯罪行为人刑罚裁量的各种主客观事实情况；三是具有对犯罪行为人能否适用缓刑进行衡量判断功能的犯罪情节，在特定的语境中具有特定涵义，仅是指体现犯罪行为的社会危害性的主客观情况。另外需要指出的是，犯罪案件中能够影响行为的社会危害性以及行为人人身危险性的主客观事实情况，不仅涉及刑事法律的规定，也涉及刑事政策的规定。上述内容，对于分析和归纳犯罪情节的概念具有重要意义。 对于犯罪情节的概念，有学者认为，犯罪情节是指刑法中明文规定的，犯罪构成共同要件以外的，影响行为社会危害性和行为人人身危险性程度的，作为区别罪与非罪、重罪与轻罪以及此罪与彼罪标志的一系列主客观事实情况。[7]该学者将犯罪情节限定于刑法的明文规定，而忽略了刑事政策的规定，并认为犯罪情节具有区分罪与非罪的功能，忽略了犯罪情节是在危害行为已经被确定构成犯罪的前提下才成立的逻辑关系。另外，认为犯罪情节仅指犯罪构成共同要件以外的主客观事实情况，而不包括犯罪构成要件的主客观情况，是没有法律依据的。同时上述关于犯罪情节的概念表述没有考虑到我国刑法中的犯罪情节因具有不同功能而具有不同涵义的实际，是不准确的。综合本文分析，笔者以为，我国刑法中的犯罪情节是指危害社会的行为被确定构成犯罪后，由我国刑事法律所规定或者为刑事政策所认可的，体现包含行为的社会危害性或者行为人人身危险性的主客观事实情况。 三、刑法中的情节、犯罪情节的比较 关于情节与犯罪情节的关系，有学者在谈到这个问题时，常常混淆了情节与犯罪情节的界限，把这两个不同的概念完全等同起来。例如有学者认为，情节是犯罪情节的简称，是指犯罪过程中的各种事实情况。[8]广义的犯罪情节即刑法中的情节。[9]上述观点，就是把刑法中的情节与犯罪情节等同起来。笔者以为，从逻辑关系的角度讲，情节与犯罪情节作为两个刑法术语，它们是两个不同概念，在不同的法条语境中，无论其功能还是内涵，均存在差异，并不能完全等同。从上文分析比较可以看出，刑法中的情节与犯罪情节存在着一些区别：一是情节有可能涉及区分罪与非罪的界限，而犯罪情节并不涉及罪与非罪的界限。例如刑法总则第十三条中情节显著轻微中的情节，以及刑法分则条文中作为犯罪构成条件的情节严重中的情节，就具有区分罪与非罪的功能，因尚未确定行为人的行为构成犯罪，所涉案件不能确定为刑事犯罪案件，案件中所涉及的体现行为的社会危害性以及行为人的人身危险性的情节就不能称为犯罪情节。从逻辑角度讲，一个人的行为首先要被确定构成犯罪，才能产生可供分析的犯罪情节。而一旦行为人的行为被确定构成犯罪，涉案的已经确定构成犯罪的犯罪情节当然也就不能表明罪与非罪之分。二是刑法中的情节有时与犯罪情节之间的关系是包含关系。刑法中的情节有时(例如刑法总则第十三条)指的是诸种情节的总和，此时按外延划分可分两类：犯罪情节和非犯罪情节。也就是说，刑法中的情节有时包含了更广泛的内容，比犯罪情节有更广的外延。犯罪情节有时仅仅是刑法中的情节的一部分，除行为人的行为构成犯罪的犯罪情节外，情节中还有一些行为人的行为不构成犯罪的情节。如果研究的对象是全部情节规定，那就宜用刑法中的情节或简称情节。 同时，刑法中的情节与犯罪情节有时候在内涵上是一致的，也存在一些相同点，主要体现在： (一)涉及量刑功能的情节与犯罪情节内涵上的一致性 刑法总则第六十一条中的情节由于具有对犯罪行为人适用的刑罚予以调整与确定的功能，是指犯罪构成事实以外的，体现行为的社会危害性和行为人的人身危险性，影响对犯罪行为人刑罚裁量的各种主客观事实情况。刑法第二十八条、第三十七条、第五十二条中的犯罪情节由于具有对犯罪行为人的刑罚进行衡量判断的功能，因而指的是全案中能够体现行为的社会危害性、行为人的人身危险性的所有的主客观情况，既包括犯罪行为人的罪中情况，也包括罪前情况和罪后情况。当然需要指出的是，根据禁止重复评价的原则，全案中已经作为犯罪构成条件的情节，一般不能再作为量刑情节予以重复评价。上述法条中作为量刑情节的主客观情况，显然是将已经作为犯罪构成条件的事实排除在外的。因此，具有对犯罪行为人适用刑罚予以调整与确定功能作用的情节与犯罪情节，一般均是指犯罪构成事实以外的、体现行为的社会危害性和行为人的人身危险性，影响对犯罪行为人刑罚裁量的各种主客观事实情况。 (二)涉及定罪功能的情节与缓刑适用条件中的犯罪情节内涵上的一致性 从上文分析可以看出，刑法总则第十三条中的情节，以及刑法分则条文中作为构成犯罪条件的情节严重中的情节，由于具有区分罪与非罪的功能，涉及衡量行为人的行为是否要定罪，因而要与具体的犯罪构成要件事实进行比较，是指体现行为的社会危害性程度并影响定罪的各种主客观事实情况，不包括体现行为人的人身危险性的行为前后的表现。刑法第七十二条缓刑适用条件中的犯罪情节由于也是要与犯罪构成要件事实进行衡量比较，且与有悔罪表现、没有再犯罪的危险并列，因而也是指体现犯罪行为的社会危害性的主客观情况，不包括体现行为人的人身危险性的犯罪人的罪前、罪后各种表现，因而它们具有相同的涵义。 (三)情节与犯罪情节都是既涉及刑事立法之规定，又涉及刑事政策之规定 情节不仅涉及刑事法律规定的有关因素，还包括刑事司法实践中总结的、为相关刑事政策所认可的主客观情况。犯罪案件中能够影响行为的社会危害性以及行为人人身危险性的主客观事实情况，同样不仅涉及刑事法律的规定，也涉及刑事政策的规定。因此，无论是情节还是犯罪情节，都既涉及刑事法律的规定，也涉及刑事政策的规定。 (四)情节与犯罪情节都与特定的危害行为紧密相连 情节与犯罪情节无论发挥何种功能，都不是空中楼阁，都要与特定的危害行为联系在一起。情节与犯罪情节都不能脱离特定的危害行为而存在。对于任何一个情节与犯罪情节的分析和评价，及其涵义的理解与确定，只能在紧密联系特定危害行为的语境中才能展开。脱离特定危害行为的情节与犯罪情节是虚幻的，也是没有任何实际价值与意义的。 在我国刑法中，涉及情节的表述与明确表述为犯罪情节的提法相比较，情节的提法要多得多。特别是在分则条文中，基本上都是涉及情节的表述，而没有涉及犯罪情节的提法。然而需要指出的是，我国刑法分则中众多的作为不同法定刑依据的情节严重、情节特别严重以及情节较轻中的情节，其实都是在确定行为人的行为构成犯罪的前提下所讲的，从这一角度看，将这些情节表述为犯罪情节应该更为准确。更为主要的是，我国刑法中的情节与犯罪情节虽然在有关条文中的表述不同，但有时候在内涵上是一致的，换一思维角度，也就是说我国刑法对于内涵相同的刑法用语，却使用了不同的概念提法。如何使刑法中的情节与犯罪情节这两个重要的刑法术语得到规范、准确使用，有待于在刑法修订时进一步推敲和完善。 来源：2018年第7期人民司法 |
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