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作者｜谢庆彬（中国民生银行上海分行，、张怡（中国民生银行上海分行，
*本文经作者授权发布，不代表作者供职机构及「高杉LEGAL」立场与观点，且不作为针对任何个案的法律意见或建议*
近年来，金融消费纠纷逐渐增多，国家层面要求保护金融消费者、投资者的倾向性规定越来越明显，《证券期货投资者适当性管理办法》（以下简称《办法》）已于2017年7月1日正式施行，同年8月最高人民法院出台的《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》进一步明确：
在金融监管趋严的大背景下，金融机构违反适当性义务存在承担赔偿责任的较大风险。
在涉及适当性义务的案件中，投资者主要以委托理财合同为诉由主张金融机构承担违约责任，或者主张金融机构未履行适当性义务，以财产损害赔偿纠纷为诉由要求金融机构承担侵权赔偿责任。从近年的案例来看，法院对金融机构科以更为严格的责任和义务的趋势越来越明显，金融机构被判赔偿损失的案例越来越普遍，已经引起实务界的广泛关注。
一、适当性义务及相关法律规范
适当性义务是金融市场上保护投资者、消费者的重要规定。目前对适当性义务比较规范的表述是《办法》第3条：“向投资者销售证券期货产品或者提供证券期货服务的机构应当遵守法律、行政法规、本办法及其他有关规定，在销售产品或者提供服务的过程中，勤勉尽责，审慎履职，全面了解投资者情况，深入调查分析产品或者服务信息，科学有效评估，充分揭示风险，基于投资者的不同风险承受能力以及产品或者服务的不同风险等级等因素，提出明确的适当性匹配意见，确保将适当的产品或者服务销售或者提供给适合的投资者，并对失当行为承担法律责任。特别突出对于普通投资者的特别保护，向投资者提供有针对性的产品及差别化服务。”
以银行推介理财产品为例，适当性义务主要体现为了解客户的风险偏好、风险认知、承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的产品由客户选择，并揭示相关风险。
目前关于适当性义务的法律规范性文件主要有：
中国证监会发布的上述《办法》，对适当性义务涉及的相关责任作了较为全面的规定，是规范金融机构适当性义务的重要依据。
由此可知，适当性义务主要规定于监管部门的规范性文件，2015年12月24日时任最高人民法院民二庭庭长杨临萍在《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》的讲话中提到：相关监管部门在部门规范性文件中对银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额等高风险金融产品的销售作出的规定，与法律、行政法规等法律规范的规定不相抵触的，如果部门规范性文件是限制卖方机构权利或增加卖方机构义务，可以适用部门规范性文件。相关监管部门的规范性文件与法律、行政法规等法律规范相抵触的，不能适用部门规范性文件。
二、诉讼裁判观点归纳
实践中，此类纠纷的典型模式为：投资者在金融机构购买基金、保险、信托、资管等理财产品或金融衍生品，遭受损失后，向法院起诉金融机构要求赔偿损失。按法院判决金融机构是否承担责任，主要可分为以下四类：
（一）判决不承担赔偿责任。
理由一：从事经纪业务的金融机构不负有信息披露和风险揭示义务。在淮安市中级人民法院（2016）苏08民终3275号陆桂群与华泰证券股份有限公司淮安涟水红日大道证券营业部证券交易代理合同纠纷二审民事判决书中，法院认为：......陆桂群所购高铁B基金是通过深圳证券交易所平台而非华泰证券公司公司涟水营业部向基金管理人申购，华泰证券公司涟水营业部的行为属于证券法规定的从事证券经纪业务的行为，被上诉人华泰证券公司涟水营业部与上诉人陆桂群之间属于证券交易委托合同关系，非基金销售合同关系，因此，华泰证券公司涟水营业部作为证券交易委托合同的受托人，不是涉案高铁B基金的信息披露义务主体，不负有信息披露和风险揭示的法定义务。其次，证券交易委托合同中被上诉人的信息披露和风险提示义务并无约定，被上诉人不负有信息披露和风险揭示的合同义务。最后，上诉人陆桂群作为投资人，对自己的投资行为应尽到注意义务。
类似判决：广州市中级人民法院（2015）穗中法金民终字第652号民事判决书。
理由二：风险自担原则 原告举证不能。在上海市第一中级人民法院（2016）沪01民终3348号潘正霖与中国工商银行股份有限公司上海市金山支行财产损害赔偿纠纷二审民事判决书中，法院认为：本案讼争基金产品的风险等级属于高风险、高收益的进取型股票证券投资基金，上诉人潘正霖作为一名有完全民事行为能力的成年人，其自愿向被上诉人工行金山支行申购讼争基金产品，且对于该基金产品的风险等级高于其自身承受风险投资等级应当是明知的，原审法院认定上诉人的该购买行为所产生的法律后果应由其自行承担，符合法律的规定。......导致上诉人投资本金损失的真正原因则在于，其自身对讼争产品市场走向的判断及进而作出的赎回行为。
理由三：金融机构已履行适当性义务。在南京市中级人民法院（2017）苏01民终2305号张敏侠与南京银行股份有限公司江宁科学园支行等财产损害赔偿纠纷二审民事判决书中，法院认为：南京银行科学园支行在向张敏侠推介案涉基金前业已完成对其投资基金风险承受力调查评估，张敏侠风险承受力调查结果为“中高”。案涉基金为债券投资型基金，属于证券投资基金中的较低风险品种，其预期风险与预期收益高于货币市场基金，低于混合型基金和股票型基金。南京银行依此调查评估情况向投资人张敏侠推销案涉基金并无不当。......张敏侠在南京银行科学园支行风险承受力调查问卷上签字确认所选定的内容，在其不能提供相反证据对既有证据认定的事实予以推翻情形下，该调查问卷结果应认定为张敏侠真实意思表示。
理由四：损失未实际发生。在大连市中级人民法院（2017）辽02民终3115号汤承娟因与平安银行股份有限公司大连西岗支行服务合同纠纷二审民事判决书中，法院认为，其诉讼请求得到支持的前提条件是，其实际遭受了损失，并且该损失数额能够予以确定。目前，案涉基金的市值乃在波动之中，上诉人汤承娟亦未售出案涉基金，其是否遭受损失及损失的具体金额尚无法确定。在此情况下，上诉人要求被上诉人承担赔偿责任的请求欠缺事实和法律依据，无法予以支持。
（二）判决赔偿部分本金损失。
理由：金融机构未充分履行适当性义务、投资者从事商行为未尽谨慎注意义务。在武汉市中级人民法院（2016）鄂01民终1177号刘茜与中国光大银行股份有限公司武汉汉街支行等委托理财合同纠纷案二审民事判决书中，法院认为：光大银行汉街支行在向刘茜推介、销售涉案理财产品时并未尽到充分合理明确的风险提示义务，而且在刘茜的委托代理人牛福泉代签（文件）时，光大银行汉街支行柜台工作人员基于牛福泉系本单位工作人员的考虑，人为地缩减了理财产品购买流程，也未对牛福泉进行充分、明确的风险提示......存在一定过错，应当承担与其过错相适应的损失。刘茜所从事的是投资行为，其行为构成商行为，应当具备较一般民事行为中民事主体更高的谨慎注意义务，应充分了解理财产品中的各种风险与收益，慎重进行投资。刘茜作为（公司）财务总监及控股股东，具有既往投资经验，具备一定的专业投资技能，理应具有合理的预判与防范能力，而让牛福泉代其申购理财产品，对因投资风险的防范与控制不当所造成的损失应当承担主要部分。
类似案例：南京市中级人民法院（2017）苏01民终8973号民事判决书。
（三）判决赔偿全部本金损失。
理由：金融机构主动推介且未严格履行适当性义务，投资者亦具有相应过错。在上海市第一中级人民法院（2015）沪一中民六（商）终字第198号胡象斌等诉中国银行股份有限公司上海市田林路支行财产损害赔偿纠纷二审民事判决书中，法院认为：被上诉人向上诉人推介投资产品等前述民事行为，其法律后果应为与上诉人构成金融服务法律关系，被上诉人应履行该种法律关系项下的相应义务。本案中，被上诉人在向上诉人推介系争理财产品前未对上诉人进行评估，已有过错；上诉人属稳健型投资者，本案系争理财产品为非保本型理财产品，并不适宜上诉人，但被上诉人仍主动向上诉人推介此种产品，故可认定被上诉人未履行上述正确评估及适当推介的义务，具有相应过错。上诉人虽已在相关风险提示函上签字确认知晓相关风险，但上诉人并非主动要求了解或购买系争理财产品，故上诉人虽在缔约过程中签字确认知晓相关风险，但据此并不能免除被上诉人在缔约前的适当推介义务。鉴于上诉人购买系争理财产品系基于被上诉人的不当推介行为，若无此种不当推介行为则上诉人不会购买系争理财产品，相应损失亦无从发生，故应认定被上诉人的过错行为与上诉人的损失间具有相当因果关系，被上诉人存在相应侵权过错。上诉人对自身的财务状况、投资能力及风险承受能力亦应有相应的认识，对相应损失的发生亦具有相应过错，鉴于被上诉人的侵权过错系导致本案系争损失的主要原因，故被上诉人应对系争损失承担主要赔偿责任，上诉人要求被上诉人赔偿其本金损失的诉讼请求可予支持。
类似案例：杭州市中级人民法院（2017）浙01民终1055号民事判决书。
（四）判决赔偿全部本金及利息损失。
理由：金融机构主动推介且未严格履行适当性义务，利息作为可得利益和间接损失予以支持。
在南京市中级人民法院（2017）苏01民终10111号李信德与中国工商银行股份有限公司南京新街口支行财产损害赔偿纠纷二审民事判决书中，法院认为：“适当推介系指金融机构应在充分了解投资者及产品的基础上，将适当的产品或服务推介给适当的投资者，这就要求金融机构应对投资者及产品分别进行风险评级，不得主动向投资者推介风险不匹配的产品；若投资者主动要求购买的，需履行特定风险揭示义务。而风险揭示系指金融机构在向投资者销售产品或提供服务时，应根据产品及服务的具体内容，充分揭示产品或服务的风险内容……即便系李信德主动要求购买案涉基金，工行新街口支行仍需履行特定风险揭示义务。该种风险揭示义务的要求是具体而实质性的，绝非仅有形式意义……因此，本院认定工行新街口支行在李信德购买案涉基金过程中未尽适当性义务……过错行为与李信德的损失间具有相当因果关系，即若非如此则李信德不会购买案涉基金，相应损失亦无从发生。而对于李信德的损失，应当以其实际损失为基础，根据双方过错程度公平予以确定……证券市场价格变动不居，投资者如何预知价格走势，并究竟于何时决定卖出产品，始称善尽义务而非与有过失，实难于逆知，故不能仅以投资者未在价格高点卖出产品而推论其对损害结果存有过错。关于李信德主张的利息损失问题，该项主张属于可得利益和间接损失，本院酌情按照中国人民银行同期活期存款利率予以支持。”
类似案例：南京市中级人民法院（2016）苏01民终1563号民事判决书；深圳市中级人民法院（2017）粤03民终17328-17342号民事判决书。
三、争议法律问题分析
在上述案例中，金融机构是否违反适当性义务、承担赔偿责任的范围，是此类案件的两大主要争议焦点。围绕焦点问题，法院对基础法律关系性质，举证责任分配，是否存在过错、损害、因果关系等问题，反映出不同的裁判观点和思路。
（一） 在何种法律关系中应承担适当性义务。
关于适当性义务的法律性质，目前相对比较统一，一般将其作为法定义务，即使相关合同没有约定，违反适当性义务导致投资者损失的，可能承担相关的侵权责任。
而在何种法律关系中金融机构才负有适当性义务，目前尚有争议，较为明确的是存在于金融产品销售、理财顾问服务等法律关系中，而从事代销业务、经纪服务、交易平台业务的金融机构是否负有此项义务则争议较大。在实务案例中，被告金融机构多以仅提供代理服务、平台服务、经纪业务进行抗辩，以此摆脱适当性义务的规制，而金融机构的行为若被认定为同时构成事实上的金融服务法律关系，则根据监管部门的规范性文件即负有适当性义务。
根据《合同法》和普通民商事法律的原理，应当按照约定以及行为的具体内容进行判断，比如是否向客户提供了财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务，以平等保护民商事主体，尊重意思自治原则。但目前监管规定以及金融审判倾向于认为，金融机构与投资者在专业知识、信息主导等方面存在不对称性，金融机构处于交易强势一方，投资者处于弱势一方，应坚持投资人利益优先原则，对金融机构履行适当性义务做更为严格的要求，采取“轻形式、重实质”的标准，无论是否存在书面约定、是否定性为代销业务，只要事实上存在可归为金融服务法律关系的行为，即应当履行适当性义务。
尽管如此，笔者认为，不同法律关系中金融机构的收益、风险和义务存在很大不同，例如单纯的经纪服务主要是“接受指令、代客交易、收取佣金”的中间人角色，其作用主要体现在充当媒介和信息服务上，不承担交易风险，不应以适当性义务要求从事此类服务的金融机构。参考我国台湾地区的《金融消费者保护法》，金融服务业包括银行业、证券业、期货业、保险业、电子票证业等，但相关范围不包括证券交易所、证券柜台买卖中心、证券集中保管事业、期货交易所等。
（二）适当性义务的范围。
银行推介理财产品，应当通过一定的规范程序，了解客户的风险偏好、风险认知、承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的产品由客户选择，并揭示相关风险。概括来说，主要履行三个方面义务：规范风险评估、充分揭示风险、合理匹配推介。
前述《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》讲话明确：“告知说明义务是适当性义务的核心，是金融消费者能够真正了解产品和服务的投资风险和收益的关键。”任一方面未履行或未充分履行，则存在被认定为具有过错、承担责任的风险。
然而每个案件具体情况千差万别，在多大程度上履行上述义务、义务的边界如何划定，往往容易成为判断是否履行了适当性义务的重要标准。
例如，衡量是否充分揭示风险，《商业银行个人理财业务风险管理指引》第30条规定：“商业银行提供个人理财顾问服务业务时，要向客户进行风险提示。风险提示应设计客户确认栏和签字栏。客户确认栏应载明以下语句，并要求客户抄录后签名：‘本人已经阅读上述风险提示，充分了解并清楚知晓本产品的风险，愿意承担相关风险’”。
但在前引（2017）苏01民终8973号戴晶与平安银行案件中，在打印有“本人已详细阅读背面的客户须知并核对以上内容，充分知晓投资基金产品的风险；本人确认银行在本人确认投资该基金产品前已明确告知该基金产品的风险属性与本人的风险承受能力匹配情况，本人自主决策，自担风险等内容”的基金代销业务申请表上，戴晶本人签字确认，但法院仍认为，“衡量平安银行双门楼支行是否尽到适当告知义务的标准并非仅仅考量其是否形式上履行了给予客户告知文件、要求客户签名、填写风险测评表等程序，而是是否通过前述程序真实的核对客户的风险承受能力并依照客户的实际情况善意作出适当告知。本案中……银行销售人员在推介活动中一味放大产品的盈利可能、强调市场继续上涨的趋势，对戴晶盈利冲动有助长作用，对于戴晶的损失产生也具有一定作用……也应对戴晶的损失承担一定的过错责任”。
笔者认为，这种“形式 实质”的判断标准，固然是充分保护了投资者权益，但似有过度保护之嫌。金融机构负有适当性义务并不意味着投资者可以免除买者自负的风险，投资理财产品本身是盈利性的商行为，必然要承担一定的投资风险，合格投资者理应对自己的选择和行为负责，应当具备更高的审慎注意义务，充分了解金融产品的特点、风险与收益，慎重进行投资。否则，容易助长投资者的刚兑心理，过分加重金融机构的义务，不利于维护健康有序的金融秩序。
（三） 举证责任分配。
关于举证责任分配，司法判例的认定虽不统一，但较多偏向于由金融机构承担举证责任。
在上述（2016）沪01民终3348号案例中，法院认为潘某作为原告提出自己的诉讼请求，认为银行存在侵权的事实，理当依法承担相应的举证责任。原告没有提供充分确凿的证据证明被告确实存在夸大宣传讼争产品稳赚不赔、未尽风险告知义务、推介产品与客户风险等级不符等三方面存在侵权情形，明显缺乏事实依据。
而在上述（2016）苏01民终1563号案例中，法院将举证责任加之于银行身上。法院认为银行未能提供充分的证据证明其以金融消费者能够充分了解的方式向林某说明案涉基金产品的运作方式和将最大损失风险以显著、必要的方式向林某做出特别说明，银行提供的证据不足以证明其在林某购买案涉基金产品前已经履行了适当推介义务，应认定其具有侵权过错。
在侵权损害赔偿案件中，从合理性分析，适当性义务是法定义务，“投资者应当对其主张的购买理财产品或接受服务的基本事实承担举证责任，而作为销售机构的银行则应对其是否履行了了解客户、风险提示、风险评估、适合性原则、告知说明和相关文件交付等适当性义务等案件事实承担举证责任。”（曹文兵，《银行适当性义务与投资者的注意义务》，《人民法院报》）
参考我国台湾地区《金融消费者保护法》第11条：“若金融机构有违两种义务规定致金融消费者受有损害者，应负损害赔偿责任。但金融服务业能证明损害之发生非因其未充分了解金融消费者之商品或服务适合度或非因其未说明、说明不实、错误或未充分揭露风险事项所致者，不在此限。”鉴于金融产品的特性，投资者与金融机构之间存在严重的信息不对称，金融机构负举证责任可以保护投资者，防范金融机构将适当性义务流于形式。
（四） 如何判断过错、损害和因果关系。
《合同法》第120条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”若投资者提出侵权之诉，则应当按照侵权法的规定判断金融机构是否存在过错、损害以及因果关系。
此类案件，多采用过错推定原则，由金融机构对其没有过错（履行了适当性义务）承担举证责任，否则即推定金融机构存在过错。金融机构需举证证明确实履行了了解客户、风险提示、风险评估、合理推介等义务，否则将可能被认定为存在过错。
判断金融机构与投资者的过错程度，还需结合其他因素综合认定：1.投资者因素，包括年龄、学历、投资经验、职业等；2.评估方式，采用书面问卷、网上问卷评估等方式进行的评估，均可以作为符合要求的风险评估，同时对评估争议较大的，应结合审核流程、评估档案资料（如双录视听资料）以及其他证据进行认定；3.是否向本人及代理人进行了风险揭示并签字确认；4.推介情况，应审查是否为金融机构主动推介、推介地点和方式，一般而言，未经评估主动推介的风险概率较大；5.购买意愿是否为本人自愿坚持等等；6.不当宣传，在厅堂屏幕、短信推送、口头介绍等宣传中，是否存在夸大、虚假、瑕疵的内容。
法院对金融机构与投资者各自的过错程度认定，直接影响到金融机构对损害结果（投资本金及利息损失）是否承担责任、承担多少比例的责任。
在损害和因果关系上，判决承担赔偿责任的案例多认定，金融机构的过错行为与投资者损失之间存在相当因果关系。例如本文引用案例的表述：“若无此种不当推介行为则某某不会购买案涉基金产品，相应损失亦无从发生，故应认定…银行的过错行为与某某的损失间具有相当因果关系”“若非如此则某某不会购买案涉基金，相应损失亦无从发生”，皆是如此。笔者认为，此类侵权行为适合以相当因果关系进行分析，但上述案例对相当因果关系的认定并不严谨。
目前我国制定法上并无相当因果关系的规定。根据王泽鉴著《侵权行为法》，相当因果关系由“条件关系”及“相当性”所构成，第一阶段是审究其条件上的因果关系；如为肯定，再于第二阶段认定其条件的相当性。其“条件关系”是采“若无，则不”（But-for）的认定检验方式，所谓“无此行为，必不生此种损害”；“相当性”系以“有此行为，通常足生此种损害”为判断标准。按照上述相当因果关系的构成，前引案例对相当因果关系的认定仅符合“条件关系”（若无…损失亦无从…），而欠缺对“相当性”的论证，即“银行有此不当推介行为，通常会致投资者损失”。
相当因果关系作为一项技术工具应用于实务判决，有助于分析金融机构违反适当性义务与投资者损失之间的关系，但导致投资损失的原因比较复杂，其中市场波动系直接原因，有金融机构以及法院认为违反适当性义务与损失之间并无因果关系，这也是实务中争议的来源。因此，论证因果关系的“相当性”即银行有此不当推介行为，通常会致投资者损失，确有必要。
四、金融机构适当性义务风险防范
根据本文分析，在销售理财产品过程中，金融机构潜在的赔付风险非常大。为将适当的产品出售给合适的投资者，避免因违反适当性义务而承担赔偿责任，建议金融机构从产品、客户、销售操作等各环节强化从业人员对适当性义务的履行。
（一）优化产品管理。
建议统一产品准入、销售、管理标准，制定自营产品、代销产品审核标准、销售流程与售后管理要求，对代销产品合作机构采取白名单管理，确定代销产品风险级别时，应充分考虑产品流动性、到期时限、杠杆情况、结构复杂性、投资单位产品最低金额、募集方式等因素，综合判定产品的风险等级，从源头上防范代销产品风险。
（二）完善客户信息和风险评估。
包括身份信息、联系信息，交易信息、财务状况、教育程度，投资经验，投资目标，风险偏好等方面，帮助客户判断其是否具备相应的风险认知与承受能力。在推介理财产品前对客户风险承受能力作评估，不向客户主动推介超出其风险承受能力的理财产品；风险承受能力评估应由客户自行完成，从保存证据角度考虑，强烈建议评估问卷以纸质版完成并让客户签字并由银行留存，不建议仅通过网银系统在线完成；若客户通过营业网点或自助渠道（包括网上银行、手机银行、ATM、电话银行等）购买基金产品的，应通过自助渠道或移动运营渠道完善个人信息；对于不具备补充个人信息的渠道，引导客户到移动运营设备或者请客户自行通过网上银行、手机银行进行完善。通过网点、回访、宣传推广等接触客户，应与客户充分沟通，做到充分了解客户，针对普通投资者和专业投资者采取不同的服务流程。
（三）落实适当性管理操作要求。
第一，产品匹配性要求。推介理财产品要与客户风险承受能力相匹配，符合其投资期限、投资品种等要求，对于不符合准入要求的，不得推介和销售产品。
第二，实施回访制度，根据交易记录定期进行售后回访并全程录音，发现异常情况应进行后续核查处理。
第三，推介和销售产品，应完整揭示风险事项，包括但不限于产品信息、重点特征、风险状况、产品费用等方面；风险揭示过程和客户确认反馈应进行录音录像；通过电子渠道购买产品，风险揭示内容应纳入电子签约前的风险提示流程。产品推介过程中应注意充分提示产品风险及产品亏损时金融机构的责任；对于开放式理财产品，应提示客户赎回时间等重要信息。
第四，实施客户风险评估与产品销售隔离。为有效避免销售人员为促成销售而对客户风险评估过程进行诱导或干预，建议分别设置风险评估人员与产品销售人员，实现风险评估与产品销售的隔离。
第五，加强监督检查和资料存档，金融机构应不定期开展适当性管理检查，参照《办法》第32条规定，涉及适当性管理的制度、投资者信息资料、告知警示资料、录音录像资料及适当性检查报告应至少保管20年。 |
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