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案情 2010年10月，村民刘某擅自占用自家承包的2亩责任田开挖鱼塘，并投入使用。2013年4月，县国土资源部门接到举报对刘某的行为进行了解后立案。经调查，刘某擅自在自家责任田开挖鱼塘，深度达1.5米，该责任田为基本农田。国土执法人员认定当事人违反了《土地管理法》第三十六条的规定，属破坏耕地。经处罚告知和听证程序后，依照《土地管理法》第七十四条和《土地管理法实施条例》第四十条作出处罚：责令恢复被破坏耕地，并处每平方米40元的罚款。 评析 本案中，县国土资源部门认定当事人在基本农田开挖鱼塘属破坏耕地的行为，违反的是《土地管理法》，并根据该法作出处罚。笔者认为有待商榷。当事人的行为确实违反了《土地管理法》第三十六条关于禁止占用基本农田挖塘养鱼的规定。但依据第七十四条的处罚，则属于适用法律错误。按照特别法优于一般法的原则，应适用《基本农田保护条例》（下称《条例》）第十七条和第三十三条进行处罚。 占用基本农田挖塘养鱼是否可认定为破坏耕地种植条件？笔者以为不可。《条例》第十七条规定，禁止任何单位和个人在基本农田保护区内建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他破坏基本农田的活动。禁止任何单位和个人占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。第三十三条规定，违反本条例规定，占用基本农田建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者从事其他活动破坏基本农田，毁坏种植条件的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令改正或者治理，恢复原种植条件，处占用基本农田的耕地开垦费１倍以上２倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第十七条是分两款表述，可见，占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼不是第一款所述的“进行其他破坏基本农田”的情形，否则也没有必要单独设款。第三十三条规定的法律责任同样只针对十七条第一款所列情形，对违反第二款的行为没有规定法律责任。这种情形属于法律只有禁止性规定，无法律责任条款。 最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第三条第（二）项规定，非法占用耕地“造成耕地大量毁坏”，是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。该《解释》详细列举了破坏耕地的各种情形，没有像其他法律条款一样以“等”的形式进行省略列举，可以理解占用基本农田挖塘养鱼不属于《刑法》规定的耕地种植条件严重毁坏的情形。毕竟，从挖塘养鱼本身的损害程度来看，鱼塘属于农业用途，挖塘不属非农业建设，即使要复垦，比起其他破坏耕地情形相对容易。笔者以为，正因为此，《土地管理法》和《条例》在立法时才没有规定法律责任，《解释》也没有进行列举。综上所述，对于占用基本农田挖塘养鱼的行为，不可直接以破坏耕地种植条件定性处罚。 那么，对于这类情形到底该如何定性呢？笔者以为，对此类行为，国土资源管理部门没有处罚依据。可由政府部门主导，组织农业、国土资源部门共同处理。 本案中，假设刘某是借挖鱼塘之名取土，则其破坏耕地行为成立。《行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在两年内未被发现的不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。两年期限从违法行为发生之时计算，违法行为呈连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。《最高人民法院行政审判庭关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复》，对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应从违法行为终了之日起计算；破坏耕地的违法行为是否具有连续或继续状态，应根据案件的具体情况区别对待。从以上得出，如果是以非法占用的形式破坏耕地，或者持续在耕地上采矿、取土等，这时候土地在未恢复原状之前不法行为是呈继续状态，追诉时效自违法行为终了之日起计算。 本案中，刘某的违法行为在2010年10月开始并完成，其持续状态只体现在10月份这个时段，后阶段非呈继续状态。违法行为导致土地一直没有恢复原状是不法状态的持续。因此，在2012年10月后被发现，则不可再进行追诉。 （作者单位：湖南省衡阳市国土资源局） |
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