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“鸿茅药酒”案目前以案件退回补充侦查、当事人被变更强制措施而暂告一段落。我们注意到，多篇分析文章从该案行为性质认定、因果关系等多方面对本案进行质疑。我们认为，损害商业信誉罪的认定，最为关键的仍然是在于行为人是否实施了该罪的构成要件行为。至于因果关系的认定，在司法实践中侦查机关完全可以通过证人证言的方式予以解决，因此对于本罪成立的否定，不可寄希望于因果关系的抗辩，而应当专注于构成要件行为的研究。由于“鸿茅药酒”案的具体案情，只有网络公开资料作为依据，案情及证据情况难以准确把握，笔者不敢擅自置喙。但同为内蒙古自治区的一起损害商业信誉、商品声誉案，则可作为我们对本罪实行行为研究的基础素材。
【基本案情】 2014年5月27日，被告人孟良的妻子回家后跟孟良说，刚才在公交车上听两个女的唠嗑，说额尔古纳市丽丽娅面包房是用工业奶油做的面包。孟良不经核实，就用其手机编写并在朋友圈里发出了一条微信，内容为：“太黑了——额尔古纳丽丽娅面包被质检部门查出用工业奶油冒充食用奶油制作面包出售……以后不要再吃了……为了您自己的健康，为了大家的健康……请转起来！！”这条虚假信息极大地损害了丽丽娅食品有限责任公司的声誉，给该公司带来了经济损失。2013年12月11日，经呼伦贝尔市产品质量计量检测所抽样检验，该公司所用奶油均符合GB19646—2010标准要求。
【争议焦点】 本案的争议焦点在于，被告人孟良的行为是否属于损害商业信誉罪的实行行为？
【法理分析】 本案刊登于《人民法院报》2015年8月27日第三版《利用互联网公开损害他人商业信誉和商品声誉的认定——内蒙古额尔古纳市法院判决孟良损害商业信誉、商品声誉案》中，根据该文内容，被告人孟良最终被人民法院以损害商业信誉、商品声誉罪判处有期徒刑一年。该文同时指出，孟良损害商业信誉、商品声誉案的裁判要旨为：“未经核实，凭空捏造散布虚伪事实，利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的，构成损害商业信誉、商品声誉罪。”对于该案最终做出的有罪认定和提取的裁判要旨，我们不敢苟同。
一、损害商业信誉罪的实行行为认定 《刑法》二百二十一条规定：“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”本罪的罪名可以视为是叙明罪状，对构成要件行为的描述已经较为清晰。但对于何为“捏造并散布虚伪事实”，或者说如何认定本罪的构成要件行为，尚存争议。
关于损害商业信誉罪是否要求行为人实施“捏造”行为的问题，张明楷教授认为，“捏造不是本罪的实行行为，散布才是本罪的实行行为。换言之，本罪的实行行为是散布捏造的事实。”其主张上述观点的理由可总结为：（1）实行行为只能是导致紧迫危险的行为，单纯捏造虚伪事实本身不具有法益侵害的紧迫危险；（2）即使没有捏造虚伪的损害他人商业信誉的事实，但予以散布的，亦足以造成法益侵害；（3）语言含义具有不确定性，“捏造”本身包含了向外部传达的意思，且《刑法》二百二十一条之所以使用“捏造并散布虚伪事实”这种极为重复的表述，实际上只是为了防止将误以为是真实事实而散布的行为认定为犯罪，是为了防止处罚没有犯罪故意的行为；（4）若坚持认为本罪的实行行为包括捏造虚伪事实与散布，会产生许多消极后果，例如将单纯的捏造行为认定为犯罪预备甚至是犯罪着手，不当地扩大了处罚范围。【参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社第829-830页】
我们认为，按照《刑法》第二百二十一条的规定，损害商业信誉罪，是指捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。可见，《刑法》关于损害商业信誉罪的实行行为的规定非常明确，应当直接按照文义解释进行理解。张明楷教授进行的论理解释无法成立，且其论述理由似乎亦存在可商榷之处：（1）实行行为应当予以规范评价，不能以自然意义上的行为等闲视之。规范来看，损害商业信誉罪的实行行为只有一个：捏造并散布虚伪事实。以单纯的捏造虚伪事实的行为不是本罪的实行行为，而否定捏造虚伪事实的行为系本罪实行行为的一部分的逻辑，是不成立的——正如，不能因为眼镜镜片不是眼镜而否定镜片是眼镜的组成部分一样；（2）散布相关虚伪事实的行为确实具有损害他人商业信誉的危险，足以造成本罪法益侵害，但刑法的立法宗旨并非禁止所有侵害法益的行为，而是在国民自由、社会治理效果以及法益侵害防止等多重因素之中权衡取舍。换言之，从教义学的角度而言，散布相关虚伪事实的行为固然足以造成本罪法益的侵害，但是立法者认为并非所有上述行为均有必要动用刑法进行评价，而是择取了其中的一部分情形——捏造并散布相关虚伪事实的情形予以刑法规制，故不能因为某一行为足以造成本罪的法益侵害，而置《刑法》的限制于不顾；（3）张明楷教授认为，“捏造本身包含向外部传达的意思”，这种解释是牵强的。虽然语言文字的含义具有不确定性，但是毕竟有公众普遍认可的核心含义和边缘含义。罪刑法定原则的精神也在于，将犯罪行为及对应刑法用人们可得而知的方式公之于众，让人们对自己的行为产生稳定的法律后果预期，从而规范自己行为。如果对刑法条文进行过于牵强的解释，势必影响了罪刑法定原则的实现。本罪中的捏造，“是指虚构、编造不符合真相或并不存在的事实”，该定义也为张明楷教授著作所认可使用，从上述定义中，我们难以看出“捏造本身包含向外部传达的意思”。至于张明楷教授在第三个理由中所称的，刑法之所以用该种表述是为了防止处罚无犯罪故意的行为，我们认为，“捏造并散布虚伪事实”，系本罪的客观构成要件要素，与行为人的主观故意无涉。对于行为人不具有犯罪故意的行为，完全可以通过犯罪故意的考量予以出罪，张明楷教授此种将主观故意夹带入客观行为认定的解释方式，不仅不必要且会造成不法和责任的混乱。因此，张明楷教授在作出上述第三点论述之始，也不得不表示，“不可否认的是，从文理上说，要将刑法第221条中的‘捏造’解释为修饰‘虚伪事实’的形容词，是相当困难甚至是不可能的。”因此，或许我们只能将张明楷教授的上述观点理解为一种试探性的努力；（4）坚持认为本罪的实行行为包括捏造虚伪事实与散布并不会产生许多消极后果。原因与第一点理由相同，我们所主张的捏造虚伪事实与散布共同作为本罪的实行行为，并不是捏造虚伪事实和散布虚伪事实可以分别成为实行行为，换言之，捏造虚伪事实与散布虚伪事实，二者共同才能成为本罪的实行行为，本罪不存在两个实行行为，“捏造”是对“散布虚伪事实”构成本罪实行行为的限制。因此，单纯的捏造虚伪事实的行为，不能认定为本罪的“着手”行为。至于捏造虚伪事实会被评价为本罪的犯罪预备，则非我们的观点所独有，即使认为本罪的实行行为系“散布捏造的虚伪事实”，那么行为人捏造虚伪事实的行为，按照《刑法》规定，也属于为了犯罪准备工具、制造条件的预备行为。但考虑到，犯罪预备虽然在法律规定上是可罚的，但是司法实践中除预备行为实行化的犯罪之外，对于犯罪预备处罚的非常罕见，从这个层面上来说，第四点理由更无法成立。
因此，我们坚持认为，本罪的实行行为，应当是“捏造并散布足以损害他人商业信誉的虚伪事实”。损害商业信誉罪的实行行为要求具备捏造虚伪事实并散布虚伪事实两个要素，二者缺一不可。事实上，这一观点也为孟良案的评析者所认可。在此基础上，我们再看孟良的行为是否构成损害商业信誉罪。
二、孟良行为的性质分析 本案中，被告人散布的“额尔古纳丽丽娅面包被质检部门查出用工业奶油冒充食用奶油制作面包出售”的事实系虚伪事实，且已经实际损害到了丽丽娅食品有限责任公司的声誉。因此，被告人孟良是否触犯损害商业信誉罪的关键在于：本案中孟良的行为是否存在“捏造”的要素？
根据人民法院认定的案件事实，“被告人孟良的妻子回家后跟孟良说，刚才在公交车上听两个女的唠嗑，说额尔古纳市丽丽娅面包房是用工业奶油做的面包。孟良不经核实，就用其手机编写并在朋友圈里发出了一条微信······”如果按照法院有罪判决的逻辑，孟良“捏造”虚伪事实的行为只能对应其“用手机编写朋友圈”的行为。但是我们认为，“捏造”强调的是信息的“无中生有”，而不是载体和形式的变化与加工。本案中，孟良只是将其听到的信息予以加工并编辑成文字，该信息在其实施行为之前即已先在，孟良并非该信息生成的“始作俑者”。用手机编写微信朋友圈信息只是其“散布”的一种方式，与其本人口头传播给他人、通过邮件传播给他人等无实质差异，只要其编辑的信息内容，没有明显歪曲或者超出其所获得的信息原义，则始终未超脱“散布”的范围，不存在认定为“捏造”的空间。
因此，我们认为，本案中，孟良未经核实相关虚伪信息而通过编写微信朋友圈的方式予以散布，因其行为不满足“捏造虚伪事实”的要素，不能认定为刑法意义上的损害商业信誉的实行行为。无行为则无犯罪，应当对孟良直接出罪，不应当追究其刑事责任。
三、相互矛盾却被标榜的裁判要旨 如果上述论述能够成立的话，笔者还想多说一句的是，《人民法院报》认可并予以刊登的本案的裁判要旨——未经核实，凭空捏造散布虚伪事实，利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的，构成损害商业信誉、商品声誉罪——中的“未经核实”与“凭空捏造”本身就相互矛盾，这一相互矛盾的裁判要旨不仅被提炼出来，而且在孟良案中被运用，目的只有一个：对被告人孟良定罪处罚。对于一种不好的行为、违反道德的行为，我们总是按捺不住内心惩罚的冲动，并为其寻找正当性。最高人民法院及各级人民法院近年来都在提，加强裁判文书的说理，上述裁判要旨的内容如放在判决书主文中，似乎也是“释法说理”，但是这种为了证实有罪、模板性的靠附法条而不充分结合具体案件事实的“释法说理”，实际上与公诉人无论案件具体情形而通用的“本案犯罪事实清楚，证据确实、充分”（当然，也包括辩护人经常提的“本案事实不清，证据不足”）具有实质的相似性，根本起不到“释法说理”的作用。 |
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