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原告： A公司（内资企业）股东张某，持股比例5.55% A公司（内资企业）股东李某，持股比例22.23% 被告： B公司（外商独资企业） 诉讼请求： 确认与被告签订的下列协议无效： 1、《独家转股期权协议》及附件《授权委托书》 2、《股东表决权委托协议》及附件《授权委托书》 3、《股权质押协议》及附件《授权委托书》 争议焦点： 双方签订的《独家转股期权协议》、《股东表决权委托协议》、《股权质押协议》及相关授权委托书是否违反了《合同法》第52条第3款，即以合法形式掩盖非法目的。 基本案情： 二原告系A公司两名股东。A公司为内资企业，从事互联网游戏运营业务，已经拥有运营网络业务的相关资格（主要为电信业务许可证、增值电信业务经营许可证、网络文化经营许可证）。 A公司增资前，二原告拥有A公司全部股份，其中原告张某持股比例为20%，原告李某持股比例为80%。增资后，原告张某的持股比例5.55%，原告李某的持股比例22.23%，其余股份为被告的母公司Alan Way LIMITED所持有。原告张某担任A公司的法定代表人、执行董事、经理（执行长），对外代表二原告行使职权。同时，增资前由二原告负责A公司的决策、经营、管理。 被告成立于2002年，股东为Alan Way LIMITED（英属维尔京群岛公司）。被告为Alan Way LIMITED在中国境内投资的独资公司。 被告为了获取互联网游戏运营业务的高额回报，与二原告签订了一系列的控制协议包括： 1、《借款合同》 2、《独家转股期权协议》及附件《授权委托书》 3、《股东表决权委托协议》及附件《授权委托书》 4、《股权质押协议》及附件《授权委托书》 5、预留了关键内容空白、尚未成立的如下文件： （1）原告张某签字并加盖A公司公章的《公司变更登记申请书》（变更事项空白） （2）二原告共同签署的《股权转让协议》（受让人敞口） （3）二原告共同签署的《股权转让款支付确认书》（受让人敞口） （4）二原告共同签署的《A公司股东会决议》（会议召开日期空白） 签订上述协议后，A公司共向被告支付利润转移协议合同款共计人民币100,000,000元。 二原告均诉称： 根据《外资企业法》、《外资企业法实施细则》、《外商投资电信企业管理规定》、《电信条例》、《互联网信息服务管理办法》、《互联网文化管理暂行规定》、《出版管理条例》等，被告无法取得运营网络游戏的相关资格许可。 但是被告通过前述对A公司的各方面控制，实际从事了中国法律、行政法规禁止外资企业运营的互联网游戏业务（即增值电信业务、经营性互联网信息服务、经营性互联网文化活动、互联网出版业务），并为此获取了利润。被告以控制协议和利润转移协议的形式掩盖外商投资企业实际控制、参与A公司的网络游戏运营业务，并获取利润的行为，属于《合同法》第52条第3款，以合法形式掩盖非法目的，第5款违反了法律、行政法规的强制性规定。故，请求认定控制协议无效。 为证明其观点，二原告提供如下证据： 1、被告的外商投资企业批准证书、企业法人营业执照； 2、公司企业法人营业执照、增值电信业务经营许可证、网络文化经营许可证、公司章程及修正案； 3、增资后的控制协议（现行版本）：《借款合同》、《独家转股期权协议》及附件授权委托书、《股东表决权委托协议》及附件授权委托书、《股权质押协议》及附件授权委托书； 4、预留了关键内容空白、尚未成立的公司变更登记申请书、股权转让协议、股权转让款支付确认书和股东会决议； 5、被告股东Alan Way LIMITED的审计报告及部分内容中文翻译件； 6、二原告与被告关于借款和还款的贷记凭证、中国银行联网业务入账通知书、收款回单； 7、A公司向被告支付款项明细清单及贷记凭证。 针对原告的上述证据，被告认为： 被告对于二原告提供的前述证据的真实性、关联性没有异议。 被告辩称： 1、双方基于真实的意思表示签订上述协议。 双方均具有完全民事行为能力，在双方真实的意思表示下，签订上述协议，并未违背法律规定，也并不如二原告所说的，被告存在“控制”A公司的情形，被告为获得A公司的上述权利，向二原告支付了巨额的款项。 2、双方签订的协议并未违反效力性强制性规定。 《合同法解释二》第14条规定，合同法第52条第5款规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定，即明确禁止或限制的是行为和程序，并且确定了违反该规定的行为无效。 二原告援引的《外商投资电信企业管理规定》、《电信条例》、《互联网信息服务管理办法》、《互联网出版管理暂行规定》等产业限制的规定属于强制性规定，但并非效力性强制性规定，故不应根据上述规定来认定协议无效。 律师观点： 1、被告通过一系列控制协议规避产业限制，参与网络游戏公司的运营。 被告不具有经营电信业务信息服务（互联网信息服务）资质。但被告采取签订《独家转股期权协议》及附件《授权委托书》、《股东表决权委托协议》及附件《授权委托书》、《股权质押协议》及附件《授权委托书》方式取得了对A公司决策、收益等方面的控制权，实现了间接参与中国网络游戏的运营并获得相应收益的目的。具体如下：被告通过控制协议控制了A公司的股东权、股份转让权、股东表决权、股东知情权；控制了A公司的法定代表人、执行董事、经理、监事，从而能代表和行使A公司的意志、决策权、经营、管理权，同时安排二原告将其所持有的A公司股权质押给了被告。被告以债权和物权控制代替股权控制、以《合同法》的形式来行公司法的实质，属于“以合法形式掩盖非法目的”。 2、控制协议违反了《电信条例》、《互联网信息服务管理办法》的相关规定。 《电信条例》第7条规定：“国家对电信业务经营按照电信业务分类，实行许可制度。经营电信业务，必须按照本条例的规定取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理构颁发的电信业务经营许可证。未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动”；《互联网信息服务管理办法》第4条规定：“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务”。 根据《合同法》第52条：“第52条有下列情形之一的，合同无效：……（3）以合法形式掩盖非法目的”，笔者认为《独家转股期权协议》及附件《授权委托书》、《股东表决权委托协议》及附件《授权委托书》、《股权质押协议》及附件《授权委托书》以合法形式掩盖非法目的，应予确认无效。 一审判决： 《独家转股期权协议》及附件《授权委托书》、《股东表决权委托协议》及附件《授权委托书》、《股权质押协议》及附件《授权委托书》无效。 |
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