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袁骁乐 这是一起贩卖毒品案件，被告人被指控两起贩卖冰毒事实，第一节20余克，第二节不足1克。第一节的证据情况：直接证据有买家被抓获（并非交易当场）并从其身上查获毒品后交代是向被告人购买，间接证据有两人之间当天的通话记录、两人之间的微信转账记录，被告人零口供，辩称转账系买家归还借款。卷宗材料中附有两份派出所情况说明，一份载明两人之间于当天两次通话的内容，该情况说明无派出所印章、无经办民警签名；另一份说明市公安局技术侦查支队拒绝提供技术侦查相关文书。 由于第一节毒品数量超过七年法定刑标准的一倍有余，将直接决定被告人刑期，那么，在这种证据情况下，应如何确定辩护策略？ 第一种是对第一节做证据不足的无罪辩护，具体路径为：被告人当庭否认犯罪事实；辩护人则从证据角度阐述技侦措施获取的原始材料及审批文书未附卷，不符合刑事诉讼法的要求，而派出所情况说明不仅形式要件缺乏，且系传来证据，真实性存疑。 第二种是说服被告人当庭承认犯罪事实，但辩护人仍向法庭指出证据的合法性和真实性问题。通过认罪来降低公诉人的防备心理，通过质证来寻求一定程度的妥协，从而减少量刑建议的刑期幅度。 第一种策略从表面上看，似乎只要排除掉这份转述通话内容的情况说明，则控方证据体系就难以达到确实充分的程度，无法排除被告人辩解事由成立的合理怀疑，因而对被告人利益最大。然而，经验告诉我们，这种预期是无法实现的。由于在司法实践中，法官对事实本身的内心确信的偏好程度要远高于对证据合法性问题的形式审查。因此，哪怕这份情况说明从合法性上看，确实存在诸多问题，在没有进行瑕疵补正前甚至不具有证据资格，但是侦查机关将这份东西装入卷宗的意图，就是让法官知道有这么一个通话录音，是技术侦查获取的，内容能证明毒品买卖事实，只是因为部门之间协调问题而没能拿到原始材料。显然，只要法官注意到这份说明，便会形成对证明内容的内心确信，在这一确信之下，法官甚至不需要再去技侦部门核实原始录音，就可以直接通过采信现有证据，即买家的指证、双方的通话记录、双方的微信转账记录的方式定案，换言之，即使排除了情况说明，也不影响犯罪事实的认定。因此，这个辩护策略就是无效策略，不仅如此，因为被告人拒不认罪，对其量刑有可能超过十年。 正是出于以上考虑，我们采取了第二种辩护策略。通过庭前辅导及证据分析，被告人同意当庭认罪。从庭审情况来看，完全符合先前的预测。当公诉人宣读完起诉书后，被告人表示认罪，公诉人一开始还有点不太相信，再三要求被告人确认是否认罪，并讯问了事实经过的细节之处，被告人均作了明确的回答。在质证环节，辩护人指出：该情况说明从形式上看，既无派出所印章，又缺少办案人员签名，不符合实践中对于情况说明这类证据的规范要求。从内容上看，该情况说明估计是记载了办案单位通过市公安局技侦支队，运用技术侦查手段获取的通话内容，但是，转载内容作为传来证据，其与原始材料之间在真实性上有无保持一致需要核实。又进一步指出：根据《刑诉法》第152条的规定，采取侦查措施收集的材料在可以作为证据使用，并且要经查证属实，才能作为定案的依据。六部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第20条规定，采取技术侦查措施收集的材料作为证据使用的，批准采取技术侦查措施的法律文书应当附卷，辩护律师可以依法查阅、摘抄、复制，在审判过程中可以向法庭出示。公诉人听后表示侦查工作确实存在瑕疵。最后，公诉人在发表完公诉意见后建议法庭判处有期徒刑七年到八年之间，取得预期辩护效果。 从本案的辩护过程可以看出，如何准确运用司法人员心理和方法来预测审理结果，是选择辩护策略的关键因素。过分强调证据合法性问题，以及对证据排除后的事实认定过于乐观，都会影响有效辩护效果。此外，辩护人通过提前研判，帮助被告人减少无谓的抵抗，也起到促成案件繁简分流、节约司法资源的积极作用。当然，如果案件确实存在罪与非罪的，辩护人也不能因为当前被极度压缩的无罪比率而主动放弃努力。
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