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袁骁乐 司法实践中，未取得危险化学品经营许可而生产、销售危险化学品被定性为非法经营罪的判例逐渐增多。该类型的入罪路径可概括为：根据《危险化学品安全管理条例》（属于“国家规定”）的规定，从事危险化学品经营必须先取得经营许可证，故危险化学品属于《刑法》第二百二十五条第（一）项规定的“限制买卖物品”，如果涉案物品被列入《危险化学品名录》，则只要行为人未取得危险化学品经营许可证从事经营，数额达到立案标准，即可入罪。从全国裁判文书网上可查，运用该路径而定罪处罚的判例已不在少数，常见的物品有汽油、柴油、机油、油漆、液化气等。 根据《危险化学品名录》的定义，危险化学品是指具有毒害、腐蚀、爆炸、燃烧、助燃等性质，对人体、设施、环境具有危害的剧毒化学品和其他化学品。名录包括2828种物质，根据物理危害、健康危害、环境危害的程度又分为多个类别，其范围几乎涵盖了社会生产生活的各个方面，如果将名录中的物质一概作为限制买卖物品，并以是否具备经营许可进行刑事评价，将会导致刑事打击面的无限扩大。 以油漆（属于易燃液体类危险化学品）为例，根据《危险化学品经营许可证管理办法》的规定，从事危险化学品经营的单位应当依法登记注册为企业。也就是说，只要是个体工商户，就不可能取得危险化学品的经营许可。然而，在现实生活中，与同属于危险化学品的汽柴油相比，油漆的经营者更为普遍，几乎任何一个生活小区的周边，都有个体工商户开设的油漆小卖部。沿用前述入罪路径，那么这些不可能取得经营许可的从业者，均有可能触犯刑律。 而且，根据上述定罪路径，既然危险化学品可归入限制买卖物品，那么诸如未取得特种设备制造许可证而生产特种设备（锅炉、压力容器、电梯、起重机械、大型游乐设施等），未取得医疗器械经营许可而销售医疗器械，未取得生产性废旧金属收购许可（该行政许可已废止）而收购废品，甚至是未取得食品经营许可（如酒类批发、零售许可）销售食品，都可以同样的逻辑入罪。这样的刑事风险令人不寒而栗。 由于现行法律法规没有对“限制买卖物品”做出界定，为了防止这一概念被任意扩大解释，使原本就属于“口袋罪”的非法经营罪更为扩张，笔者试图对限制买卖物品这一概念加以分析梳理。
（一）限制买卖物品源自于“限制自由买卖的物品” 非法经营罪的前身是投机倒把罪，现有法律法规没有对限制买卖物品做出界定，但在1987年的《投机倒把行政处罚暂行条例》与1990年的《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》中可找到“限制自由买卖的物品”一词及其外延，即“国家禁止或者限制自由买卖的物资、物品”包括：（1）指令性计划分配物资；（2）走私物品、特许减免税进口物品；（3）爆破器材、麻醉药品、毒性药品、精神药品或者放射性药品；（4）专营或者专卖物资、物品；（5）重要生产资料或者紧俏耐用消费品。 由于社会主义市场经济是在1992年党的十四大之后才建立，因此，上述物品大多体现了计划经济和物资缺乏时期的特征。随着社会主义市场经济发展，其中的指令性计划分配物资以及重要生产资料、紧俏商品已经淡出历史舞台；走私物品、特许减免税进口物品也因法制的健全而划入走私犯罪范畴；专营、专卖物品属于国家垄断领域且有专项规定；剩下的“限制自由买卖物品”，就是指“爆破器材、麻醉药品、毒性药品、精神药品或者放射性药品”。 现行刑法虽将“限制自由买卖物品”改为“限制买卖物品”，省去了“自由”二字，但究其原因，恐怕只是为了适应市场经济平等、开放、自由的特点，而不意味着内涵及外延的改变。因为，在国民经济发展的大背景下，市场的自由度只会越来越高，政府对物品买卖的限制只会减少而不可能增加。这，应该属于常识，也是笔者认为有必要反思当前入罪路径的原因。
（二）限制自由买卖物品的本质特征 通过现行法律法规对上述物品的管理制度进行比对，会发现一个共同特征，即：经营者除应取得经营许可外，在购买或销售中均受到主管部门的特殊管控，需要办理购买许可，在购买及销售对象、品种、数量等方面往往会有限制。 比如根据《民用爆炸物品管理条例》第21条，民用爆炸物品使用单位申请购买民用爆炸物品的，应当经所在地县级人民政府公安机关许可，在向公安机关申请时必须说明用途、购买品种和数量。又如《麻醉药品和精神药品经营管理办法（试行）》第三章“购销”中，对购销活动的申请与审批作了规定。 尤其需要指出的是，《易制毒化学品管理条例》和《危险化学品管理条例》，虽然以名录的形式，将所有同类属性的物品纳入监管，但由于这些化学品广泛用于社会生产生活，且其中的危险性程度也大不相同，因此，在这两个条例及配套实施办法中，均根据危险性大小而设置了不同的制度。《易制毒化学品管理条例》对第一类易制毒化学品实行许可制度，对第二、三类易制毒化学品实行备案制度；而《危险化学品管理条例》则对一般危险化学品和剧毒化学品、易制爆危险化学品作了区别对待，规定在购买剧毒化学品时须办理购买许可证，个人不得购买剧毒化学品（属于剧毒化学品的农药除外）和易制爆危险化学品，不得向不具有相关许可证件或者证明文件的单位销售剧毒化学品、易制爆危险化学品等等。 从中可以看出，限制自由买卖物品的本质特征，是对公共安全或社会秩序具有显著危险性的物品，国家如果不管控这类物品的数量、用途，往往容易造成较大的风险，因此才对其买卖加以限制。换言之，判断是否属于限制自由买卖物品，并不是看法律法规对经营者有无设定许可要求，而是要看对物品的买卖有无加以限制。 （三）“限制买卖物品”的外延 按照这一标准，现行《刑法》第225条第1项规定的“其他限制买卖物品”，主要包括：民用爆炸物品、剧毒化学品、易制爆危险化学品、易制毒化学品（是否仅限第一类有待研究）、精神药品与麻醉药品。其他众多需要行政许可方可生产、经营的物品，不应纳入限制买卖物品的范畴。因为这不符合限制买卖物品的本质特征，并且，在计划经济年代都未被限制自由买卖，何况现在？ （四）罪状分析 非法经营之所以成为口袋罪，源于其空白罪状。空白罪状，是指刑法仅仅大致规定犯罪行为的范围，而构成要件上的具体内容则由刑法之外的法律、法规等（补充规范）规定的一种罪刑规范。对于空白罪状的把握，主要应从补充规范的理解入手。 《危险化学品安全管理条例》第七十七条第三款规定，违反本条例规定，未取得危险化学品经营许可证从事危险化学品经营的，由安监部门责令停止经营活动，没收违法经营的危险化学品以及违法所得，并处10万元以上20万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。构成何种罪名，条例未予明确，这是造成司法实践中认识混乱的重要原因。 那我们来看《危险化学品经营许可证管理办法》，其中第二十九条规定，未取得经营许可证从事危险化学品经营的，依照《中华人民共和国安全生产法》有关未经依法批准擅自生产、经营、储存危险物品的法律责任条款并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。而《中华人民共和国安全生产法》第九十七条则规定，未经依法批准，擅自生产、经营、运输、储存、使用危险物品或者处置废弃危险物品的，依照有关危险物品安全管理的法律、行政法规的规定予以处罚；构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。 至此，可以发现，妨害危险化学品管理秩序的行为，应受《刑法》中何种罪名的调整，虽然在《条例》中未加以明确，但在《办法》中，跳转到了《安全生产法》，而与“未经依法批准，擅自生产、经营、运输、储存、使用危险物品或者处置废弃危险物品”罪状对应的罪名，主要是指投放危险物质罪，非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，非法携带危险物品危及公共安全罪，危险物品肇事罪，以上罪名，全部规定于《刑法》第二章危害公共安全罪一节。 通过对补充规范的分析，仍然无法得出构成非法经营罪的结论。
最后，笔者想说的是：刑事处罚作为最严厉的一种惩治手段，必须坚持罪刑法定原则，要让公民对自己行为的法律后果有预测性。还必须秉持谦抑理念，刑法中的空白罪状，本身就给司法机关留下很大的解释空间，如果实践当中对这种扩张化的倾向不加以限制，就有可能出现处处涉刑、人人自危的境况，这决不是一个法律人的梦想之邦！
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