刑事案件鉴定意见的采信

刑事案件鉴定意见的采信
               ———辩护律师韩建琴浅析洪某某盗窃案
【案件基本信息】
1、公诉机关包头市青山区人民检察院
2、判决书字号
    内蒙古自治区包头市青山区人民法院刑事判决书（2014）包青刑初字第XXX号
3、被告人：洪某某     涉案罪名：盗窃罪
4、、辩护律师：内蒙古昆峰律师事务所  韩建琴 律师


【基本案情】
    2014年7月26日，被告人洪某某与被害人贡澍来包头参加展览会，二人一同住在包头市青山区二机厂西门雅浴园浴池816房间，2014年8月1日下午，被告人洪某某乘贡澍不备，将其包内所放的43件翡翠挂件盗走，部分藏匿于房间电视柜下面，部分藏匿于802房间。2014年8月2日上午被害人贡澍发现被盗遂报警，赃物被追回，经鉴定，被盗物品价值208000元。被盗翡翠挂件于2014年8月2日被侦查机关扣押，2014年8月16日全部发还被害人，价格鉴定结论中表明价格鉴定人员2014年8月18日进行的市场调查，赃物、物品价格认定明细表2014年8月14日做出，后包头市价格认定中心出了更正说明市场调查日期应由2014年8月18日更正为2014年8月13日；赃物、物品价格认定明细表中的日期应由2014年8月14日更正为2014年8月20日，包头市价格认定中心价格鉴定人员在价格调查中没有做调查记录，也没有翡翠专家或行家的谈话笔录。被害人贡澍情况说明表明涉案物品是自己通过赌石获得的，报案时的价格213000元是自己想卖的价格，实际购买原石话费人民币37000元，后加工费12000元。2014年8月16日将涉案赃物全部返还被害人导致被告人申请重新鉴定无法启动。


【律师辩护观点】
    律师意见：1.对被告人洪某某构成盗窃罪的罪名不持异议；2.对公诉机关指控被告人洪某某涉嫌犯罪事实有异议，认为公诉机关指控犯罪完成形态全部为既遂，价格鉴定未区分未遂与既遂，价格鉴定有异议，本案事实不清，鉴定程序违法。3.侦查机关未将价格鉴定结果告知被告人，剥夺了被告人对鉴定意见的异议权；4.侦查人员在侦查阶段将涉案财物发还被害人导致重新鉴定程序无法启动；5.鉴定结论书在形式上不具有合法性、鉴定程序上存在重大缺陷、结论上也非常荒谬、鉴定人员也不符合规定；鉴定人员无鉴定珠宝、玉石的资质、几个时间互相矛盾、对市场调查过程的陈述自相矛盾；6.鉴定机构出具的情况说明无法排除合理怀疑，鉴定意见不能采信；7.应采信被害人后来情况说明中的49000元，应本着存疑有利于被告人的刑事诉讼原则判决被告人两年以下有期徒刑或缓刑。
   经过开庭形成的焦点问题是价格认证机构出具的鉴定意见程序及内容是否合法，是否应当被采信，如不被采信被告人将被如何定罪量刑。
【法院裁判要旨】
    法院认为，被告人洪某某以非法占有为目的，采取秘密手段盗窃公私财物，被告人洪某某盗窃物品价值共计人民币49000元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立，但公诉机关指控的盗窃数额208000元不能成立。理由如下，公诉机关认定的翡翠挂件价值208000元盗窃数额的证据是包头市青山区价格认定中心价格鉴定结论书，但此鉴定结论书存在瑕疵。首先，现有证据不能证明结论书中翡翠的价格是采用《内蒙古自治区价格鉴证操作规程》中规定的专家咨询法作出的，且也没有证据证明包头市青山区价格认定中心的工作人员是否咨询过翡翠专家或行家。其次，包头市青山区价格认证中心的工作人员出庭质证的证言对包头是青山区价格认证中心价格结论书中的瑕疵不能做出合理解释。再者，包头市青山区价格认证中心的工作人员在价格鉴证调查过程中没有调查记录，违反了操作规程。故本院对包头市青山区价格认证中心的价格结论书不予采信。被告人提出重新鉴定的申请，因实物以发还被害人造成无法重新鉴定。被害人贡澍提供的情况说明证明这批挂件的成本价是49000元，且被告人也对此表示认可，依据证据存疑有利于被告人的刑事诉讼原则，本院认为，本案的盗窃数额应认定为49000元。被告人的辩护人认为侦查机关在侦查阶段将被盗物品发还被害人导致重新鉴定无法启动、包头市青山区价格认证中心鉴定结论书不能采信，应以有利于被告人的原则认定数额的辩护意见予以采信，其他辩护意见不予采信。被告人洪某某自愿认罪且将涉案赃物全部退还被害人可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第264条、第67条第3款之规定，判决如下：被告人洪某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元。
【律师分析意见】
    根据修改后的刑诉法，鉴定意见作为一种独立的言词证据，应当接受控辩双方的发问，经查证属实后，方能作为定案根据。对鉴定文书内容有异议的，鉴定人应适时出庭接受对鉴定意见的质证。鉴定人能否完成出庭接受质询任务，关系到鉴定意见能否被采纳，关系到检察机关指控犯罪成功与否。同时对于鉴定意见的审查和质证也关系到辩护人辩护的思路和结果的成败，因此，本辩护人对鉴定意见着重审查了以下内容： （一）鉴定人和鉴定机构是否具有法定资质 。（二）鉴定程序是否违法。（三）鉴定内容是否存在重大疑点。
   通过对上述后两个方面的重点分析，结合全案证据的进行比较，辩护人发现了问题，卷宗显示公安机关将被盗玉石返还给受害人的时间为2014年8月16日，而鉴定意见出具的时间为2014年8月20日，内容中明确写明市场调查日为8月18日 ，很明显市场调查之前鉴定标的物就已经被返还失主，鉴定机构是在鉴定标的物不存在的情况下走访相关单位、调查市场，仅从时间的逻辑顺序上看就存在重大疑点而且无法做出合理解释，不排除无物走访空定价的虚假做法，另外鉴定结论书后附认定明细表，除最大的一项翡翠如意鉴定价格为45000元与被害人报案价值存在5000元的差异外，其余42件的鉴定价格均复制了报案价值。辩护人及时要求了鉴定人员出庭作证，但从鉴定人员出庭陈述来看，疑点依然无法排除，始终存在明显的前后矛盾，而且无任何调查记录、谈话记录，严重违反了《内蒙古自治区价格鉴证操作规程》。因此辩护人提出该鉴定机构没有遵循合法、公正、客观、科学的原则，得出了不正确的结论应予推翻，其鉴定意见不能成为人民法院定案依据，应依据“存疑有利被告人”的刑事诉讼基本原则，依据被害人的情况说明中成本价格予以认定。最终辩护人的该辩护意见成功得到法院采信。


【附律师辩护词】
                     辩  护  词
尊敬的审判员、公诉人：
     内蒙古昆峰律师事务所接受被告人洪某某亲属的委托，指派我们担任洪某某的辩护人。通过庭前会见被告人，查阅相关的案卷材料，并结合刚才的庭审情况，现依据事实和法律，提出如下辩护意见：
   辩护人认为公诉机关指控被告人洪某某犯盗窃罪，对于涉嫌盗窃金额208000元和犯罪既遂的指控事实不清，并且有部分证据不具有证据能力，应依法排除，公诉机关的举证没有达到证据确实充分的证明标准，指控明显不足，不能成立。
    一、涉案玉石价格鉴定内容存在重大疑点，且与常理相矛盾，既不符合逻辑又失公正，不符合证据的三性即客观性、合法性和真实性，公诉机关指控重要证据出现严重错误，不应被采信。
      该鉴定意见出具的时间为2014年8月20日，内容中明确写明市场调查日为8月18日 ，而公安机关将被盗玉石返还给受害人的时间却为2014年8月16日，出具涉案被盗玉石照片日期为10月22号，也就是说市场调查之前鉴定标的物就已经被返还失主，鉴定机构在鉴定标的物不存在的情况下走访相关单位、调查市场，不符合逻辑，更不符合法律规定，其科学性和真实性可想而知！难道鉴定人员仅凭语言描述，就能还原鉴定标的物的价值吗？俗话说：“黄金有价玉无价”，仁者见仁智者见智，相关单位和市场被调查人员在没有见到标的物的存在又是如何对成品质量、雕刻工艺、关泽度等关键环节出具市场参考信息呢？很明显鉴定意见与案件事实，仅从时间的逻辑顺序上看就存在重大疑点而且无法做出合理解释，不排除无物走访空定价的虚假做法，另外鉴定结论书后附认定明细表，除最大的一项翡翠如意鉴定价格为45000元与被害人报案价值存在5000元的差异外，其余42件的鉴定价格均与报案价值完全一致。可见鉴定之草率，结论之巧合，这样的雷同只能证明鉴定人员按受害人自报价格作出了复制。庭审中，辩护人已经书面向法庭提出申请，要求鉴定人员出庭作证，但从鉴定人员出庭陈述来看，依然存在明显的前后矛盾，特别是价格鉴证人员对其主张的市场调查时间、调查地点、被调查人员以及调查人、调查内容等众多至关重要的环节时，根本无任何调查记录予以证实，既没有走访调查笔录，有没有与专家行家的谈话记录，其行为明显违反了《内蒙古自治区价格鉴证操作规程》。故鉴定机构根本没有遵循合法、公正、客观、科学的原则，该鉴定结论不应成为人民法院定案依据，公诉机关指控重要证据出现严重错误，不应被采信。
    二、公诉机关指控犯罪完成形态全部为既遂，价格鉴定未区别未遂与既遂，价格鉴定有异议，本案事实不清、鉴定程序违法。
     通过庭审中被告人洪某某的供述和公安机关的情况说明中证实，被告人洪某某盗窃的玉石分四包共计43块，其中在有两包17块存放于被告人洪某某与受害人贡澍所居住的816房间电视柜下，另外两包26块存放于802房间，对于存放于802房间的两包26块翡翠构成犯罪既遂无异议，但是对于存放于816房间电视柜下的两包17块并不能构成犯罪既遂，因为案发的816房间仅有受害人贡澍和被告人洪某某居住，相对封闭，室内设施相对简单，该两包17块翡翠从其包中拿走，但是并没有脱离其视线和控制，通过简单的查找即可找到，并且在案发后，上述翡翠并没有脱离被害人贡澍的控制，被告人洪某某也没有对上述物品实际占有控制，所以就该816房间的两包17块翡翠而言，犯罪状态属于未遂状态。根据刑法结合说理论（即侵害客体+目的实现）。即以被害人对被盗物所有权是否受到实际侵害，行为人非法占有目的是否实现为准。其理由，犯罪即遂就是犯罪的完成和行为人犯罪目的的实现，盗窃罪是以非法占有为目的，被盗物品不但要脱离失主的控制而且要为行为人实际控制，在此情况下才发生被盗物的所有权的转移，失主对被盗物的所有权受到实质上的侵害，行为人以非法占有被盗物的目的才得以实现，从而完成犯罪，构成盗窃既遂。而本案中，放置在二人居住的816房间的被盗物并没有脱离被害人的控制。在公安机关第一次讯问洪某某的讯问笔录第三页和第四页记载洪说：“我当时想东西放在一起，他一找就找到了，也吓唬不到贡澍，就想把两包翡翠放到外面”，公安机关问：“你既然想吓唬贡澍为什么要把另两包放到外面呢？”洪回答：“……要不贡澍起来一找就找到了。”这些笔录反映出被告人本人自己也认为放在二人共同居住的宾馆房间内，只要去找就一定会被找到；同样，作为公安机关也意识到另外两包放到外面房间的结果区分，进而出现了这样讯问的“问”和答”，说明一般常人都会意识到房间内是失主能发现的范围，同时也在失主能控制的范围，被盗物所有权没有真正转移到被告人手中，被告人洪某某也未能实际控制，其非法占有他人财物的目的并未实现，被盗玉石所有权并未受到实质上的侵害，这种情况明显属于行为人犯罪未得逞，系犯罪未遂。而公诉机关也不能提供充分证据对此进行进一步的说明。根据《最高检、最高法关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，盗窃既有既遂又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚，达到同一幅度的，以盗窃罪既遂处罚。因此本案事实不清、鉴定程序违法。
 三、侦查机关违法办案，程序上存在诸多错误直接影响到被告人所享有的权利，程序上的错误必将影响实体上的审判，公诉机关的指控建立在错误的办案程序上，是错上加错。
    首先、公安机关缺少鉴定意见告知程序，该告知程序是诉讼程序的重要组成部分，缺少这个程序，势必直接剥夺了犯罪嫌疑人所享有的权利，没有做到让当事人对鉴定结果知晓并告知存有异议可已采取的方式，影响了到被告人的申请重新鉴定的权利，致使涉案物品返还受害人原物已不存在，导致今天无法重新鉴定的尴尬局面，同时也出现了目前公诉机关指控证据存有重大疑点的问题。
    在2015年4月29日公安机关的补充侦查报告书第4项内容显示：“我们在看守所讯问嫌疑人洪某某时已口头告知其本人盗窃的翡翠鉴定价格为208000，如对鉴定价格有疑义请跟你聘请的律师提出即可。”辩护人认为公安机关所谓的“口头告知”与卷宗里现有证据出现多处矛盾，体现在：公安机关共分三次不同时间讯问洪某某，分别有2014年8月2号、8月3号和9月5号的三次讯问笔录，而鉴定机构出具鉴定意见的时间是8月20号，也就是第三次9月5号提审洪某某时才会告知其鉴定结论内容，但9月5号笔录中对于鉴定结论事项只字未提，事实上在此之前的8月16日公安机关就已将被盗物品返还受害人，这个做法表明公安机关不准备告知、更不准备给嫌疑人重新鉴定的机会。已经做出返还和口头告知明显相矛盾，而且在鉴定意见中明确对载明如对鉴定结论有疑义的应当在收到结论书15日内向上一级部门重新申请鉴定或申请复核，重新鉴定的期限应从送达次日的9月6日起计算15天之内提出，最起码这个期限内，作为物证的鉴定标的物是一定能不能返还受害人！况且被告人洪某某作为多年经营玉石的商户来说，是最清楚玉石的成本及利润，始终对价格鉴定结论不服而强烈要求重新鉴定，因此不论是否口头告知，公安机关都存在程序严重错误。
    其次、侦查机关在侦查阶段将涉案财物发还受害人程序存在问题：通过查看本案卷宗可以看出。被告人洪某某的到案时间实在2014年8月2日，涉案财物的扣押时间在2014年8月2日，涉案财物的发还时间是在2014年的8月16日，而公安机关宣布逮捕的时间是在2014年9月5日，也就是在公安机关对被告人洪某某宣布逮捕时，被告人洪某某才知道涉案财物的鉴定金额为200800元，公安机关在此阶段对涉案财物进行发还无法律依据。《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百二十九条之规定，对被害人的合法财产及其孳息权属明确无争议，并且涉案犯罪事实已经查证属实的，应当在登记、拍照或者录像后估价后及时返还，并在案卷中注明返还的理由，将原物照片、清单和被害人领取手续存卷备查，该条法律规定是强调在案件事实无争议的情况下才应当发还。同时根据2015年3月6日最高人民检察院颁布施行的《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第二条、第二十二条之规定，在诉讼过程中，对权属明确的被害人合法财产，凡返还不损害其他被害人或者利害关系人的利益，不影响诉讼正常进行的，人民检察院应当依法及时返还。而本案中，侦查机关虽然对涉案财物进行了价格评估，但是没有将价格鉴定结果告知被告人，更未听取其要求重新鉴定的法定权利的情况下将涉案财物予以发还，导致重新鉴定程序无法启动，严重影响了诉讼程序的进行。
    再次、侦查机关在查封扣押与保管以及发还是同一侦查人员违反法定程序问题：根据2010年11月4日公安部印发的《公安机关涉案财物管理若干规定》第二条、第五条之规定，公安机关各办案部门应当对涉案财物实行统一管理，并制定不承担具体办案工作的民警负责本部门涉案财物的接收、保管、移交等管理工作，严禁由办案人员自行保管涉案财物。本案中，被告人洪某某涉嫌盗窃案件的承办人是李猛、武延平，财物扣押人是李猛、武延平，财物发还人是李猛、武延平，其中保管人员就是李猛、武延平，违反了《公安机关涉案财物管理若干规定》，属于程序违法。
    最后、 公安机关对提取被盗物品、收集证据时的程序上存在重大错误。侦查机关竟然没有对816房间和802房间提取的被盗玉石分别进行确认，并且没有做到确认之后分别进行提取、分别进行鉴定从而导致根本无法分清，放置在816房间和802房间内的玉石分别有哪些？价值又分别是多少？这个过程不能客观真实的反映案发当时的现场情况和犯罪状态，属实事实不清。因为被害人的被盗玉石其中一部分被放置二人居住的816房间内，这些财物至始至终都未脱离被害人的控制，被告人的犯罪行为没有对被害人造成实质性上的的经济损失。
    四、关于证据之间的效力认定问题：
    通过庭审公诉机关提交的证据和辩护人提交的证据可以看出，证明被告人洪某某盗窃金额的证据仅有两份，除鉴定意见外，就是被害人的陈述报价格为4.9万元，其提供的情况说明，恰恰证实了本案所涉43块翡翠玉石的进货价格是37000元，加工费12000元，合计49000元，这正是本案所涉财物的价值所在。依据“存疑有利被告人”的刑事诉讼基本原则，本案应当依据被害人的情况说明中成本价格予以认定。
关于公诉机关的指控其它证据，辩护人认为证据无法相互印证，未能形成完整的证据锁链，指控明显不足，没有达到证据确实充分的证明标准指控不能成立。
公诉机关所举证据包括物证、鉴定结论、证人证言、被害人报案与陈述、被告人供述与辩解。其中证人丁福平出具了与本案盗窃环节毫无关联的证言；再有本案最为关键的现场查获的玉石这些物证的缺失问题，相反出现了被当做物证使用的两份程序性文书即扣押清单和返还清单，和一组物证载体的照片，这些程序性文书和照片载体不具备刑事证据物证属性不能用以证明案件事实；而被害人最初的报案材料经过和后期的本人情况说明对比，得出具有明显虚高的结论。公诉机关指控被告人犯罪的证据体系存在严重瑕疵，本案证据之间都存在诸多矛盾与疑点，直接证据没有得到其他证据的印证，难以客观准确地确认案件事实。庭审中公诉机关出示的全部证据，充其量只能证明被告人洪某某存在着盗窃的犯罪嫌疑，远未达到司法审判定罪量刑所要求的“事实清楚，证据确实、充分”的证明程度。辩护人恳请合议庭慎重审查本案证据，对本案存在的疑点和矛盾予以重点关注，对案件事实做出客观认定。
    综上，辩护人认为，根据现有证据公诉机关对被告人洪某某盗窃数额208000元的指控不能成立,依据“存疑有利被告人”的刑事诉讼基本原则，建议结合被害人出具的能据实反映案件事实的情况说明为依据定罪量刑。


   以上辩护意见请法庭考虑采纳。






                                                                                  辩护人：韩建琴
                                       二〇一五年六月十九日