|
上海国际仲裁周金融仲裁分论坛 2018保理纠纷案件的诉讼和仲裁解决实务报告总结 2018ARBITRATION & LITIGATION IN FACTORING BUSINESS 金赛波李骥 整理 2018年3月9日下午 上海 一、金赛波律师（北京金诚同达律师事务所高级合伙人）主持 上海国际仲裁周旨在推广仲裁以及创造一个平台，让仲裁界和实务界的人士进行交流，今年我们则选择了“保理”这样一个比较前沿的主题。 今天的活动主要分为三个环节：第一个环节是保理纠纷案件的诉讼，包括对保理的定性，由我来主持；第二个环节是中国的仲裁机构受理和审理的保理案件回顾，由上海银行法律实务研究中心主任陈胜律师主持；第三个环节是中国法院审理的保理案件中有关欺诈、合规、洗钱及其他刑事犯罪问题。中间还部分涉及有关保理业务中ABS实务和法律问题。首先由陈胜主任致辞。 二、陈胜律师（上海市法学会银行法律实务研究中心主任，金杜律师事务所上海分所合伙人）致欢迎辞 今天的这个活动既和仲裁周的活动契合，也呈现出我们中心的活动特色，我们中心成立于2005年双十一，11月11号，已经是成立后的第13个年头了。我们银行法律实务研究中心，希望在以后的活动当中，能够邀请到今天出席的各位，来参加我们其他主题的研讨，也真诚的希望大家能够成为我们的会员，甚至我们的理事，我就不多说了，我相信今天毕竟是在金诚同达事务所，是不是也请主要的协办方做一个简短的致辞，谢谢大家！
各位领导、各位来宾能参加这个活动，使我们金诚同达蓬荜生辉，衷心的欢迎各位的到来！也祝贺这次的国际仲裁周金融仲裁分论坛，如期成功举行。我们法学会银行实务研究中心，金赛波律师等，为本活动做了精心的准备，这个资料我看着非常的震撼，确实付出了很多的心血。保理是金融法里面非常重要的细分领域，不管是保理的争议解决，还是现在最近比较热的保理资产做资产证券化都是我们认真实践，广泛关注的话题。所以，下午我希望和大家一起，聆听各位讲者和专家对这个问题的分享和交流，再次欢迎各位，谢谢！ 四、李洁法官助理（最高人民法院第三巡回法庭）报告 总体而言，保理案件在法院受理的案件总数中所占比例不大，但是这几年也逐步受到重视，大家今天一起讨论保理案件的审理，也是因为保理案件在案件审判中属于相对疑难复杂的一类案件。之所以出现这种情况，我们认为主要是由两个方面的因素导致的： 第一个因素，是由保理业务本身的性质决定的。因为保理业务不是通过我国自身的经济土壤生发出来的，而是从域外引进的一种业务形式，保理业务的合同文本是从国外引进的，很多术语和惯例是在域外法的法律体系下产生的。在这种背景下，我国的保理业务一旦发生纠纷，进入诉讼通道以后，法院就面临着如何把合同文本中的合同术语和惯例纳入到我们自己的法律体系和概念之下的问题。 第二个因素，是保理合同本身的性质决定的。保理合同涉及多方当事人和多重法律关系，从当事人来看通常包括保理商、债务人、次债务人、担保人四方当事人，从法律关系来看包括保理商和债务人之间的融资关系，债权转让关系，债务人和次债务人之间的基础贸易关系等，各种法律关系交织在一起，乍看上去显得比较复杂，导致这类案件审理难度比较高。 针对这两个难点，我们审理案件时有两个基本思路或者说两个任务：第一个是将域外合同本土化，将合同用语法律化，即将合同中的经济领域的用语纳入我们的法律体系或用法学理论予以解释；第二个是把复杂问题分解化，因为保理案件中涉及到多个当事人，多个法律关系，这些法律关系如何看待，分解成比较单一的法律关系之后，再一个一个击破，从而达到化繁为简的功效。 下面说一下我们保理案件审理中遇到的主要问题，以及如何运用以上思路来解决司法实践中的问题。 实践中保理案件主要涉及三个方面的问题。第一个问题是保理商对债务人和次债务人的求偿权和债务人的追索权能否并存的问题，这个问题的回答建立在如何认定保理合同的性质的基础之上。这个问题下面有两个小问题，第一个是求偿权和追索权能否程序性共存，第二个是求偿权和追索权能否实体性共存。能否程序性共存的意思是保理商能不能在一个案件里面同时起诉债务人和次债务人要求还款，还是必须分案起诉。 关于这个问题最高院2014年的时候曾经作出过一个管辖权异议的裁定，认为保理商起诉债务人和次债务人的法律基础不一样，所以不可以在同一个诉之下解决，必须分案起诉。这个裁定作出之后，有一些法院就要求保理商分开起诉，也引发了实践中的一些问题。现在对于能否同时起诉的问题基本上已经达成共识，即虽然保理商起诉债务人和次债务人的请求权基础不一样，但是由于是因同一个事件而产生，如果分开起诉的话，会引发不必要的冲突和麻烦。所以，还是放在一个诉下面进行审理比较合理。 能否实体性共存的意思是保理商同时向次债务人主张求偿权和向债务人主张追索权能否均予以支持。这个问题就涉及到保理的性质如何认定的问题。在前面也说了，鉴于保理业务是一项域外引进的业务，法院在审理保理案件的时候首先要将保理合同纳入到我们的法律体系下，考虑给它一个什么样的法律地位，以什么法律理论来解释，从而达到解决这些问题的目的。 对于保理合同的性质，我们认为根据大陆法系的通常理解，无追索权的保理，即保理商买断性质的保理，保理商在次债务人无力或拒绝还款时不能要求债务人回购，这种保理的性质可以理解为债权买卖。有追索权的保理我们是将其理解为“借贷合同 间接给付”。对于这一认定，我们在（2017）最高法民再164号案件的判决书中有阐述。在该案件中，为什么最高院会将有追索权的保理性质认定为是一个借贷关系加上间接给付？因为我们在寻找用什么法律理论或者说什么法律框架来解释这种有追索权的保理的时候，发现间接给付构建的理论框架和保理的法律框架是能够对应的。 我们来具体分析一下。间接给付，作为一种清偿的方法，是指因清偿债务，以新的债务替代原定的债务，在新的债务没有履行的情况下，旧债务也不消灭，从而出现新旧债务并存的情况。而有追索权的保理基本法律框架是这样的，保理商向债务人发放一定数额的融资款，同时债务人将其应收帐款的债权转让给保理商，保理商就获得向次债务人求偿的权利，求偿不得的时候，保理商有权要求债务人回购或将债权反转让给债务人。两者之间是如何对应的呢？首先，保理商向债务人提供融资，其实是一个借贷关系，保理商是出借人，相应的，债务人就应当承担向保理商偿还融资款的义务，这个义务就是间接给付框架下所说的原债务。但债务人没有直接清偿融资款，而是将对次债务人的债权转让给保理商，转让的目的是为了清偿融资款，即为了清偿原债务。债权转让给保理商之后，保理商就取得向次债务人的求偿权，这是债务人所负担的一个新债务。在次债务人没有向保理商偿还应收账款的情况下，可以理解为新债务没有履行，在此情形下保理商对债务人享有的追索权可以理解为在新债务没有履行的情况下债权人请求债务人履行原债务的权利。由此可见，用借贷关系 间接给付的理论框架是能够解释保理合同的性质问题，同时也就解决了追索权和求偿权能否共存的问题，因为既然新旧债务能够共存，也就意味着求偿权和追索权能够共存。 作出这种定性以后，间接给付的理论还解决了有追索权的保理中，谁是第一还款责任人的问题。在间接给付的理论下，新债和旧债虽然同时并存，但因为新债是为清偿旧债的原因，所以根据诚信原则债权人应当首先请求履行新债。而对于保理商来说，请求履行新债就意味着首先应当要求次债务人偿还款项。所以，在保理关系当中，第一还款来源或者第一清偿责任人是次债务人，只有次债务人不能履行的情况下，才由债务人进行清偿，所以债务人是第二顺位的责任人。 这也是为什么不能将债权转让理解为一种担保的原因，实际上追索权反而是对求偿权的一种担保，类似于放弃先诉抗辩权的一般保证。按照这个逻辑也能解决实践中出现的第一个问题，即基础债权存在瑕疵的情况下，担保人的责任问题。刚才讲到第一还款人其实是次债务人，次债务人不能还款的情况下，由债务人清偿，也就是说债务人是劣后的。如果担保人是为债务人偿还融资款的义务提供担保，那么担保人本身也享有劣后还款的顺位利益，因为他心里有一个预期，第一债务人应该是次债务人。所以如果因为基础债权存在瑕疵，而且因为保理商本身存在过错，导致次债务人得以免责，那么第一顺位的次债务人就没有了，债务人就直接承担了第一还款责任，担保人也丧失了顺位利益，这时候担保人就会主张其不应当再承担担保责任。 在这种情况下我们有一个思路就是认为担保人可以免责，去年原本打算就保理中担保人的责任问题做一个案例，但是最终没能实现，江苏高院做过一个类似的判决。也就是在基础债权存在瑕疵的情况下，因为保理商的过错导致次债务人免责，最终担保人可以主张免除担保责任。如果基础债权虽然有瑕疵，但是保理商也尽到了审查义务，使得次债务人仍然需要承担责任，则担保人不可以主张免除担保责任。当然，具体案件中还要注意担保人担保的对象是什么，我们也有案件中发现担保人是为应收账款的真实性提供担保的，如果因为应收账款本身虚假导致次债务人免责，担保人的担保责任也仍然难以免除。 第三个问题，在基础债权存在瑕疵的情况下次债务人的责任问题，实践中比较多的问题是基础债权存在瑕疵的情况下，次债务人是否需要承担责任。这里面涉及到次债务人本身的责任，以及保理商是否尽到了审慎的审查义务。如果是债务人单方欺诈，保理商没有审慎审查，比如没有向次债务人直接征询应收帐款的真实性等，这种情况下次债务人是可以免责的。如果债务人和次债务人恶意串通，保理商已尽审慎义务，比如在应收帐款不存在或者不真实的情况下，次债务人仍然签署应收账款转让确认书，确认应收账款的真实性，同意将应收帐款支付至指定的保理帐户等，这种情况我们认为债务人与次债务人的通谋虚伪的意思表示不得对抗善意相对人，也就是次债务人不能以应收账款事实上不存在为由对善意保理商主张不承担偿还责任，次债务人基于自身的承诺仍然负有在确认的应收账款本息范围内向保理商偿还融资款本息以及相关费用的义务，这也是为了保护保理商的信赖利益。 我就说到这里，如果有不当之处欢迎大家批评指正。 五、田浩为（天津市高级人民法院原审判委员会专职委员）报告 第一部分，关于保理的法律渊源。 我最近收到一个商务部服务贸易协会保理专委会发的一个消息，说截至2017年底，全国累计注册商业保理公司8200多家，较2012年底增长了90倍。但连续四年高速增长后，于2017年增速大幅放缓，新注册商业保理公司仅比2016年多11家。说明保理交易市场有点儿萎缩。原因是多方面的，其中原因之一，就是很多保理商，包括一些法律界的人士认为因保理目前无法可依，法律风险很大。实际上我们现有法律已经可以调整日常出现的保理法律问题。就是说，虽然我国没有为保理专门立法，但是绝不能得出保理无法可依的结论。只要掌握了保理的本质和核心，运用正确的适用法律思维方法，就可以多途径的获得处理保理法律问题的根据。 什么是法律的渊源？民事法律渊源就是法院、仲裁机构在处理民事纠纷时，从何处寻找做出裁判的根据和规则，这就是法律渊源。大家知道，去年10月1日实施的，我们国家的《民法典总则》第十条规定，“处理民事纠纷应当依照法律，法律没有规定的可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”。现在出了民事纠纷，例如不管是融资租赁还是保理，首先是依照法律，法律没有规定的可适用习惯，保理就是最典型的一种交易习惯。比如说可追索保理中的可追索权以及反转让、回购等都属于典型的商业习惯。保理的综合性本身就体现着浓烈的商业惯例色彩。保理就是一个适用习惯法的典型。可见首先可以确定下来的是，法律和习惯是处理民事纠纷的根据，当然也是处理保理法律问题的根据。 根据有关规定，最高法院制定的司法解释，具有等同于法律的效力，因此也是处理民事纠纷的根据。所谓“根据有关规定”是哪些规定呢？根据我国《宪法》规定，“最高人民法院是中华人民共和国最高审判机关，负责审理各类案件，制定司法解释……”。 中央政法委员会规定，“司法解释是最高人民法院、最高人民检察院制定的具有普遍效力的法律适用方面的文件”，“是审判机关、检察机关统一适用的执法办案依据，具有法律效力”。 《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》规定，“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释”。 《人民法院组织法》规定，”最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释”。 最高法院公报上刊登的指导性案例。几年前最高法院有一个很重要的通知，就是关于在全国法院系统实施案例指导制度的通知。主要内容是，最高人民法院审判委员会讨论决定的指导性案例，统一在《最高人民法院公报》、《人民法院报》、《最高人民法院网站》上以公告的形式发布。不管这个案例是最高法院自己做出的，还是最基层的人民法庭做出的，只要在这几个媒体上公布的指导性案例，各级法院审判类似案件时，如果没有充分的理由，应当参照。所以这是一个十分重要的参照依据。 最后还有一个就是法理。如果出现纠纷没有找到适合的法律，也没有交易习惯可遵循时怎么办，还可以根据法理做出裁判。 以上归纳出五条解决保理法律问题的根据。我们简单举例分别证明一下： 首先是法律。保理最典型的特征，是以应收账款债权转让为前提，这是保理的主要特征。由于事物的主要特征主导法律的适用，因此保理所适用的法律首先就应当是《合同法》第79条到第83条有关与债权转让相关的规定。这是调处保理法律问题的核心条款。其中第80条，关于债权转让通知债务人的规定，是核心条款中的核心，大家一定要重视这一点。 然后是习惯。习惯法是怎么确定的呢？习惯，通过法官的引用，并且以法院的裁判书把它确定下来就成为了习惯法。根据比较法也好，根据国内的保理案例也好，现在大家已经约定成俗了，就是说保理的很多交易行为，实质上都构成了习惯。当出现保理争议的问题时，如果法律没有规定，或者合同约定的不明确，就可以根据商业习惯进行判断。例如在不可追索保理因基础合同原因出现商业纠纷的时候，不可追索保理就有可能演变成可追索保理。这是怎么演变的呢？就是法官按照商业习惯并且结合《合同法》第150条权利瑕疵和153、154、155条质量瑕疵担保责任等规定做出的判断。 接下来，是司法解释。司法解释在保理法律环境中，一个比较典型的作用，是基本解决了保理管辖权纠纷问题。为什么保理管辖问题会这么突出呢？因为这种交易模式明显存在两个合同关系，即基础合同和保理合同。现在有一个基本的共识，认为这两个合同不是主从关系，是并行的两个平起平坐的法律关系，谁也不依从于谁。如果这两个合同中都约定了管辖条款。那么出现纠纷时是按照保理合同，还是按照基础合同中的管辖条款确定管辖呢？对此，大家的看法不一样。有的认为既然是保理纠纷，就应当按照保理合同的约定确定管辖，有的认为应收账款产生于基础合同，应按照基础合同约定的管辖条款确定管辖，这种观点有一定道理，但比较极端。 最后找到了一个根据，就是最高法院《民事诉讼法司法解释》第三十三条，“合同转让的，合同管辖协议对合同受让人有效，但是转让时受让人不知道有管辖协议，或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外”。根据该条规定，原则上，应收账款转让纠纷应当以基础合同的约定确定管辖。但是有两个例外情况，第一个例外，转让的时候，受让人不知道有管辖协议条款，这个不知道是客观上的不知道，不是主观上的。例如你的基础合同中没有关于管辖的条款，保理商无法知道，属于善意受让。 第二个例外就是转让协议另有约定，且原合同相对人同意的。这实际上等同于保理商、债权人、债务人重新约定了管辖条款。为什么该司法解释在债权转让的管辖问题上，打破了合同相对性原则，即保理合同纠纷涉及债务人的，不按保理合同的约定，而是要按照基础合同的管辖约定确定管辖呢？对此，该司法解释的起草者以两个方面的理由，说明了原因。首先，“对于第三受让人而言，在受让合同前应该确定对合同内容是明知的，受让合同权利和承担合同义务的同时，应视为接受合同关于管辖的约定。其次，“债权人为规避原协议管辖约定，可能会采取虚假转让债权给选定的第三人，从而达到恶意规避管辖的问题。因此，新解释关于因转让合同提起的纠纷应适用原合同协议管辖条款的规定，是非常有必要的。” 司法解释还解决了另一个重要的法律问题，就是以未来应收账款叙作保理的法律根据问题。出卖人出卖标的物的时候，这个标的物的所有权和使用权还没有取得，对于这种买卖行为的效力如何，最高法院《买卖合同司法解释》第三条规定“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”可见，最高法院没有否定该处分行为的法律效力。这恰恰符合未来应收账款转让的法律特征，即保理合同签订时，基础合同还没有，这样的合同仍然会被认为有效。当然，银监会的5号令，是把这个列为不合格应收账款的范围。但这个5号令属于部门规章。不能作为认定合同效力的依据。如果违反了这个规定，以未来应收账款叙作了保理，法院还是要以民法的有关规定确认其效力，即只要不存在《合同法》第52 条规定的违反法律强制性、效力性规定情形的，都会认定是合法有效的。当然司法要尽可能的支持金融管理部门，引导市场主体遵守规章的规定。 然后是指导性案例，以最高法院指导性案例53号为例，最引人关注的一点，就是明确了收益权可以质押。该指导案例认为“物权法颁布实施后，因污水处理项目收益权系基于提供污水处理服务而产生的将来金钱债权，依其性质亦可纳入依法可出质的“应收账款”的范畴。因此，讼争污水处理项目收益权作为特定化的财产权利，可以允许其出质。”大家可能要问，最高法院53号案例说的是应收账款的质押，而保理是应收账款的转让，保理怎么会适用这个案例呢。道理很简单，因为凡是可质押的标的一定可以转让。试想，如果一个用于质押的标的不能转让，不能卖，到时候如何实现质押权呢？所以，依据“可质押的权利也可以转让”的物权法法理，收益权当然可以用于叙作保理。 但要注意的是，这个问题不能做反向解释，不能得出凡是可以转让的标的一定可以质押的结论。因为《物权法》第223条明确规定，股票可以质押，票据可以质押，仓单可以质押，应收帐款可以质押，最后有一个兜底条款，法律、行政法规规定的其他可以质押的权利可以质押。说明哪些能够转让的标的可以质押，必须要有法律、行政法规的明确规定，即物权法定。 第五个根据是法理。有理论界、实务界人士曾提出，在我国制定《民法典》时应当考虑将法理作为民法的法源之一。我曾参与天津市人大法工委组织的《民法总则草案征求意见稿》的多次讨论。其间，我也曾提交书面建议，是否可借鉴日本、韩国民法，以及我国台湾地区“民法”，规定“处理民事纠纷，有法律的依法律，没有法律的依习惯，没有习惯时依法理”。虽然这次民法总则没有将法理明确为法律渊源，但司法实践中，最高法院已有适用公认的法律原理认定基础合同当事人的虚伪意思表示，不得对抗善意第三人的案例，以及与此相关的保理纠纷的案例。对于基础合同当事人恶意串通所做虚伪意思表示，能否对抗善意保理商问题，我会在后面第三部分提到。 第二部分，关于保理适用法律的原则。 解决法律的途径有了，适用法律的原则是什么？因为时间所限，在此不能完整解答这个问题。但是可以作一个简单一点的解答。 由于保理综合性的特质，决定了保理合同法律关系的复杂性。即它往往同时包含着债权转让、借款、劳务、非典型信用担保（追索权）等多重法律关系，属于由多个契约关系组合而成的无名合同。《合同法》第一百二十四条规定，本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。保理综合性的本质，决定了保理的类型具有多样性。当事人之间自愿选择何种组合方式的保理模式，如何分配交易风险，属于市场主体依意思自治原则做出的商业判断，只要不存在违反《合同法》第52条无效合同规定情形的，均应当承认其效力。对于名为保理合同，但实际不构成保理法律关系的，应按照其实际构成的法律关系处理。 第三部分，国内保理的几个基本法律问题。 由于时间关系，这部分问题不能展开了。但把我认为应当请注意的地方提示给大家，供参考。 （一）关于保理的本质问题。 目前我国在法律上还没有对保理进行定义，甚至连什么是应收帐款都没有给出定义。现行法律连这个都没有，更谈不上保理了。所以大家才容易对保理的本质是什么产生困惑。下面，我们借用《商业银行保理业务管理暂行办法》中国银监会令2014第五令，通过该办法中对保理的定义，分析保理的本质。现在商务部下面的服务贸易协会保理专委会也做了一个保理的定义，银行业协会也有一个，内容都差不多，跟国际保理公约和保理通则给出的定义也大同小异。中国银监会令2014第5号令，对保理的定义是“本办法所称保理业务是以债权人转让其应收账款为前提，集应收账款催收、管理、坏账担保及融资于一体的综合性金融服务。债权人将其应收账款转让给商业银行，由商业银行向其提供下列服务中至少一项的，即为保理业务：1、应收账款催收；2、应收账款管理；3、坏账担保；4、保理融资。” 请注意：通过对该定义分析可以看出，应收账款转让是保理的核心，但既然有“核心”则必有“核外”，这样才能够构成一个完整的事物。依此定律，虽然保理的核心是应收账款转让，但四项金融服务项目（核外），也绝不是可有可无的配角，如果没有它们，仅有应收账款转让的单独存在，也同样是不可能构成保理的。由此充分证明，应收账款转让虽然是保理的核心，但它也只是构成保理法律关系客体的要素之一，并不能完整地反映出保理这一事物的本质。而包括受让应收账款在内，加上四项中至少一项的服务，才能够完整地反映出保理综合性的本质。因此，保理的本质应当定性为是一种综合性的金融服务。至于为什么认为保理的核心是应收账款转让，为什么认为保理是综合性金融服务，理由是什么，今天没有时间展开说了。但有关该部分内容，如果大家有兴趣，闲暇时可通过百度检索到本人拙作《浅析国内保理的本质》望批评指正。 （二）保理中追索权的法律性质问题 请注意：有追索权的保理可以解释为附担保条件的债权转让行为，即本质上属于应收账款债权人向保理商承诺，对应收账款债务人的付款行为提供担保。属于非典型信用担保。由于担保责任在民法理论上归入约定责任，而非法定责任。因此，至于上述非典型担保的方式是一般保证，还是连带责任保证，完全取决于当事人真实意思的表示，即应当根据保理合同的具体约定来做出判断。 对于如何看待非典型担保行为的效力，最高人民法院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》的通知法发（2017第22号）第三条明确“依法认定新类型担保的法律效力，拓宽中小微企业的融资担保方式。丰富和拓展中小微企业的融资担保方式，除符合合同法第五十二条规定的合同无效情形外，应当依法认定新类型担保合同有效;符合物权法有关担保物权的规定的，还应当依法认定其物权效力，以增强中小微企业融资能力，有效缓解中小微企业融资难、融资贵问题。”表明最高法院对非典型担保适用给予支持的态度。 （三）保理商同时起诉应收账款债权人、债务人的法律依据问题 请注意：《民诉法》第五十二条第一款：当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。以及最高法院（2016）最高法民辖终38号案例的裁定书。“建行钢城支行基于不同的原因分别向两个债务人主张不同的债权请求权，但最终给付目的只有一个，追索权之诉与应收账款债权之诉的诉讼标的是共同的，由于一方当事人为二人以上，发生诉的主体合并，属于必要共同诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条之规定，法院应当合并审理”。 （四）应收账款转让通知是否对抗恶意债务人问题 请注意：最高法院再审（2016）最高法民申7号，申请再审民事裁定书认为：“债务人在没有收到债权转让通知前，不论其是否实际知晓债权转让的情况，债权转让对债务人均不发生法律效力，债务人仍应向原债权人履行债务”。该裁定强化了债权人的通知义务，颇值关注。 （五）应收账款重复转让，以及应收账款转让与质押权利冲突问题 请注意：现今有各种观点，即先合同原则、先通知原则、先登记原则等，但均存漏洞。应积极推动完善应收账款质押、转让统一登记制度。但于此之前，除保证转让通知的有效性外，保理商应尽可能有效控制应收账款债权凭证及相关证据。 （六）应收账款重复质押的法律依据问题 请注意：有观点认为应类推适用重复抵押制度。理由是担保法规定动产、不动产都是不能重复抵押的，但物权法出台后，这个规定与物权法的规定冲突，故不再适用，故可以重复设定抵押权。因此，应收账款质押可以类推适用重复抵押的规定。我想可能二者还是有所区别的，因为抵押不转移占有，而质押则强调质权人实际控制质押标的，即使是权力质押也不完全等同于抵押。另外，还会涉及到物权法定问题。 （七）关于基础合同虚假对保理合同效力的影响问题 这方面主要是以法理为依据，对于基础合同当事人恶意串通所做虚伪意思表示，基础合同无效。但基础合同的无效能否对抗善意第三人的问题，我国现行法律没有明确，是典型的法理问题。对此，比较法上有很多立法例，如日本及我国台湾地区“民法”都明确规定不得对抗善意第三人，这已是公认的法理。另外，最高法院有案例也是用法理认定了这个问题，结论是不能对抗善意第三人。 请注意：最高法院（2014）民二终字第271号判决书、最高法院（2014）民提字第71号民事判决书。 （八） 保理回款账户的对抗效力问题 请注意：目前保理商为回款安全，设计多种所谓保护措施，但法律依据尚显不足。建议尽快出台相关法律、法规做出统一规范。在此之前，账户内资金特定化，并且能为保理商实际控制，尤显重要。 六、宋向今副庭长（上海市高级人民法院民五庭金融庭）报告 一、上海法院审理的保理案件基本情况 虽然目前国家尚无保理方面专门的法律法规，但2012年至2014年间上海市政府、中国（上海）自由贸易试验区管理委员会、中国银监会及银行业协会相继就商业保理和银行业保理业务出台相关试点、管理办法及业务规范。因此，我们审理与保理相关的案件，可以依据现有的法律法规、惯例以及法理的精神，上述办法与业务规范也是我们案件审理时的参考依据。 从2012年开始，上海浦东新区开始试运行开展商业保理业务，之后上海法院开始陆续受理保理案件。我们二中院有过一个审理保理案件的白皮书，对保理案件有过统计，2013年到2015年，二中院及其辖区法院一共受理的保理案件只有35件。这次我们对2016和2017年全市的保理案件做了一个大致的梳理。为什么说是大致的梳理？因为我们保理没有专门的案由，案件是分散在各个案由当中，是通过各法院自行统计后汇总过来的，据统计，2016到2017年，上海法院共受理一审保理案件163件，其中2016年是49件，2017年是114件，浦东新区法院受理最多，一是因为浦东是金融集聚区，二是其背靠自贸区，因此，上海70%到80%的案件集中在浦东新区法院。2016年保理案件所涉标的金额是5.9亿元，2017年增长到25.63亿元，是2016年的4.3倍。案件数量增长了2.3倍，标的金额增长4.3倍，说明保理的功能已经从传统的贸易往来帐款转让、催收，转向大额融资的趋势十分明显。 二、保理案件的特点 一是我们涉案的标的额比较大，大多是超千万以上的；二是它的主体类型，原告的类型主要集中在银行保理和商业保理机构，前两年更多是银行保理，从我们二中院的白皮书中可以看到，银行占了93%，其实银行保理本身不是银行的主业，而且这些年保理中也发现了很多问题，所以这两年银行保理的数据相对下降，商业保理有所上升，最近我们还受理了一个融资租赁公司做保理的案件；三是案由比较分散，缺乏统一标准，就不展开说了；四是这类案件原告胜诉或者说部分胜诉的比例非常高，其中全部胜诉的比例基本占了三分之一。 分析部分胜诉的案件，我们发现，他没有获得司法全部支持的原因主要在于： 第一，保理商对于产生应收帐款的基础关系审查不严。很多保理商只做形式审查，比如银行保理，是有规定必须是要有一定的实质审查的，但实际上还是有欠缺；再比如有的所谓基础关系的债务人，其自己对存在这个基础关系都不知道，纯属虚构或未经通知；也存在有的保理合同订立之前，基础关系已经发生了变化；还有一些基础关系是涉嫌欺诈甚至犯罪。 第二，债权转让通知方式不规范，保理业务通知债务人的方式包括向债务人送达债权转让通知书，在交付给债务人的发票上加注明确的债权转让标注等。只要债权转让的意思到达债务人的，均认可通知的法律效力。但法院发现大量不规范的通知方式，比如说:1.我们有的保理商是银行，债权转让方只是把这个通知债务人还款帐户变更到银行，但是没有披露保理业务和保理商，而这个还款帐户有的仍在债权人名下；2.有的债权转让通知表述笼统、模糊，通知内容使用概括性表述而未明确转让债权范围；3.还有的是涉及到我们银行征信中心的登记效力的问题，有的保理商认为只要债权转让在中心登记了，就视为通知了，这是法律上的误解。 第三，对保理商收取的各类过高费用，我们法院没有支持。有的保理合同中，保理商与债务人之间除约定一般的利息、违约金、逾期息外，还以手续费、管理费、审批费等名目收取各项费用，上述金额相加总的比例有的高达40%，不但远高于同期银行贷款利息，比民间借贷利息的最高上限36%还要高，使中、小企业的融资成本大大增加，不利于实体经济的健康发展。 最高法院民间借贷的司法解释出台以后，我们法院对超过24%的过高费率会做一些调整。 三、保理合同纠纷案件反映的问题 一是保理案件程序问题有待规范统一。 第一，目前保理案件起诉的方式存在差异，一种情况是将保理合同涉及到的债权转让、金融借款、回购和担保责任等作为一个整体的保理案件进行诉讼；另一种情况是将保理合同涉及到的纠纷分作金融借款和债权转让等不同的法律关系分别诉讼。 第二，案由的设置有待统一，最高人民法院于2011年发布的《关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》，并没有规定保理合同的案由，各法院对于保理合同纠纷的立案案由确定并不完全统一。从目前掌握的情况看，较为统一的认识是立案案由定为“合同纠纷”，但由于合同纠纷是二级案由，无法准确识别案件类型，给司法统计带来不便。上海高院准备在全市法院的信息系统内加设“保理合同”的标签，便于司法统计和案件趋势研判分析，同时也向最高院建议增设“保理合同纠纷”三级案由。 第三，管辖权确定的规则不够明确，这个问题，前面田老师解释的已非常清晰，实际上从我们上海来说，关于管辖权异议的纠纷，目前还少有案例，一般的思路，如果作为一个综合的保理案件，依保理法律关系来确定管辖可能相对来说比较好。主要基于两点考虑，一个是将应收账款基础法律关系吸收到保理关系中来，虽然这里不是融资担保中主从合同的关系，但也有那么一个意思在里面；另外一个，在保理关系中，当应收账款转让的通知到达债务人的时候，也可以把相关保理纠纷的管辖约定一并通知，债务人承诺的，即可视作对保理纠纷管辖约定的接受。当然，对这个话题也有不同认识，也有人认为，如果保理与基础法律关系对管辖的约定不同的，应尊重当事人的约定，保理法律关系与基础法律关系分开处理。田老师的观点我也赞同，按照他的思路，这块也清楚。总之对管辖问题还是希望最高院给予明确。第四，刑民交叉问题比较突出。虽然我们受理的保理案件总数不多，但在基础关系的问题上，经常会涉及到欺诈或者是犯罪，涉及到刑民交叉的问题，这是保理案件比较突出的特点。 二是基础交易关系真实性问题成为案件审查的重点。 前面专家都有讲到，保理合同所包含的应收帐款，往往对应着复杂的交易行为和交易类型。基础关系的真实性直接影响到法院对保理合同效力的认定，在这个当中，基础关系的虚假主要是两个方面，一个是整个基础关系就是虚构的；第二个，基础关系可能是真实的，但是他会对这个交易的金额有所夸张，目的是为了取得更高额的融资。在这个当中还有一些表现形式，1、基础合同内容不完整、不填写合同签订时间、仅提供合同复印件，甚至私刻公章、伪造合同等情况；2、同一基础关系进行多次保理融资；3、保理商明知基础合同虚假或真实性存疑的情况下，仍与所谓债权认签订保理合同。这些都是基础关系在审查当中碰到的问题。 四、上海法院保理案件的审判理念和思路 天津是最早在保理案件审理方面出台专门指导意见的，我们上海目前尚没有出台专门的指导意见。但这些年案件审理下来，多多少少也形成了一些审理思路，或者说案件审理的基本原则，今天时间有限，我也只能简单谈点个人观点。基本理念就是：1.尊重当事人意思自治，合理引导和依法规范金融创新；2.不轻易否定合同效力，但对违反法律法规禁止性规定的，仍应及时否定其效力；3.裁判结果符合金融监管政策导向，守住风险底线。这不仅仅针对保理案件，也是金融案件审理中必须遵循的重要原则。具体来说： 一是“刑民交叉”案件的裁判规则。 总体遵循“先刑后民”的审理原则。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条、第十一条的规定，结合个案事实分别作出处理。1.对于在立案阶段发现存在犯罪线索、或者已经由公安机关立案侦查的案件，及时与公安机关沟通，符合移送条件的，裁定驳回起诉，将犯罪线索移送公安部门处理。2.对于在审判阶段发现存在犯罪线索的，如果犯罪行为与民事案件不属于同一法律关系，刑事犯罪处理不影响民事案件的审理。3.此外需要指出的是，在保理合同所对应的基础关系是虚构的，或者构成合同诈骗犯罪导致基础关系被确认无效的情形下，并不必然导致保理合同关系的无效。 二是基础关系虚假的保理案件的裁判思路。 这里分三类：首先是名为保理，实为借贷，这类案件我们首先要探知当事人的真实意思，如果这个保理合同仅仅是一个表象，真实意思就是借贷，我们还是要按照实际的借贷关系审理。其次，对于保理商明知基础关系虚假，仍然发放保理款项，甚至有些保理商还串通在里面，帮他设计条款等等，这就可能要认定保理合同无效。第三，基础关系涉及刑事犯罪的，如果刑事案件已经处理，再请求民事救济的，一般按照侵权处理；如果是刑民并举的，需要具体案件具体分析。 三是暗保理的性质认定。 我们发现进入到诉讼渠道的保理类型大多为明保理，但仍有一定比例的暗保理，根据暗保理的业务规则，可以暂时不将应收帐款转让的事实通知债务人。根据《合同法》确定的债权转让的规则，未将债权转让事实通知债务人的，对债务人不发生法律效力，因此，在暗保理业务中，债权转让未得到真正履行，保理法律关系仍只有两方参与，保理商向基础关系债务人追索的，不应予以支持。 四是以未来不确定债权作为对价的保理合同效力认定问题。 我们也有一个现实的案例，债权人以其POS机上未来刷卡发生的不确定的现金流作为融资对价，向保理商申请融资的案件。在效力认定上存在争议，有效说认为：这种保理交易方式并未违反法律的强制性规定，且系当事人的真实意思，相应的交易风险应由产品设计者，即保理商来承受，法院不应否定其法律效力。无效说认为：尽管在立法和监管规定上并未认为该种交易方式无效，但将未来不确定的债权作为交易标的，从金融安全、金融借款特许经营制度的角度考虑，如确认其法律效力，无异于同意保理商开展银行信贷业务，这与日益趋严的监管政策导向和穿透式监管模式相违背，因此对其法律效力应予否定。现有的判决采纳了无效说（当然此案的判决还有一些事实上的原因）。 七、万波律师（上海金茂律师事务所合伙人）报告 首先是非常感谢上海法学会，也感谢金主任提供这样一个平台，我们在上海执业，客观来说，上海法院对保理案件的审理思路，对我们日常的执业和在座各位保理公司，或者经营保理的融资公司来说影响更大一些。我们做了一些梳理，统计口径上跟宋庭这边有一些区别，但是，我们的目的是一致的。 第一部分，我们先来看上海法院审理保理案件的数据。 第一，我们的统计口径稍微有点不一样，我们主要是通过公开信息可以查询到的法院系统的裁判案例进行统计的。我们可以看到，上海最早的案例出现在2004年，这是一个银行保理的案子，在2005年进行了终审判决。之后长达六七年时间里，一直没有保理案件，直到2012年开始出现保理案件。2012年到2017年，我们统计的上海地区审结的保理案件共307起，2015年达到113件，实际上当中应剔除76件卡得万利的同类型保理案件；2017年案件数量我们统计是92件，这个数据不准确，以宋老师为准，其中剔除34件通华保理同类型的案件，把这些案件剔除了以后，2015到2017年案件的审结数量维持在40到50件左右，相对来说比较平稳。 第二，从法院案件的分布情况来看，排名第一的是浦东新区法院，这跟我们浦东目前注册的商业保理的数量是有很直接的关联性。我们知道商业保理从2012年底的时候最早在浦东新区开始试点，目前为止，上海市注册的商业保理企业，90%集中在浦东。相对来说，浦东新区法院受理的案件数量最多，紧接着是嘉定区和黄浦区法院排名第二和第三。从法院案件的结构来说，2013年之前没有商业保理案件，只有银行保理案件，但从2013年开始，银行保理案件开始逐年下滑，商业保理案件逐年上升。2015年之后该变化越发明显，就案件数量而言，商业保理与银行保理实现了一个非常明显的反转。大家知道背景，2014年银监会颁发了5号令，银行保理业务开始进行下滑，2014年的时候，银行保理达到了一个峰值。2015年、2016年的时候，这个数据下降了15%，2016年和2014年对比下降了28%，相反我们商业保理这些年的数量增长相对比较快速，案件数量很明显反超了银行保理。从裁判文书的类型来说，判决书共231份，裁定书共70份，调解书只有1份。从案件结案的分布来说，我们现在没有查到上海地区移送管辖的案件，整个上海地区移出上海的裁定暂没有查到。 第三，从保理案件的涉案标的来看，100万以下的商业保理涉案案件，占到所有案件数量的61.8%，100万到1000的商业保理涉案案件占14.5%。涉案标的在100万元以下的案件，一共154件，卡得万利、通华保理、富友保理三家的POS保理案件占132件。从目前的数据来看，现在的商业保理还是以大额融资作为一个主要的业务模式。 第四，从裁判结果来看。原告胜诉案件比较高，226件是胜诉，从败诉的角度来说，部分败诉的案件数量是33件，完全被法院驳回的仅8件。我们统计了一下败诉案件当中法院裁判理由，按照我们统计，一共是10个理由，相对来说大家比较关心这一部分，我们展开说说。第一个理由是以PBOC转让登记，替代合同法确定的债权转让通知义务；第二，卖方涉嫌贷款诈骗、骗贷、私刻公司印章等犯罪，先刑后民；第三，基础合同、发票、买方印章虚假，不得向买方主张应收账款；第四，虽然买卖双方通谋虚假，但保理商审核不严，应承担过错责任。第五，没有公司授权时，寄送给财务部资金科长不具送达效力；第六，买方未到庭，不能通过诉讼中通知的方式向买方送达转让通知；第七，买方不认可存在应收账款，且保理商无法提供基础合同原件；第八，应收账款缺乏合理期待利益，名为保理实为借贷，合同无效；第九，当保理商启动回购条款时，合同性质部分因此转化为借款合同；第十，是保证金未设专户管理，租赁行业里面保证金条款是非常设的条款，最近最高法院的若干文件当中，对变相收费这块的问题强调得比较多，我们确实也在上海法院看到了这些案例，事先收取保证金，但是没有专户管理，类似于砍头息。 刚刚我们讲到了上海法院审判的基本情况，目前上海法院是形成了一些审判惯例的，可以通过一定的方式固化下来，比如上海法院的案由问题，我们现在统计的案由60%是保理合同纠纷，还有其他的各种案由。客观来说，我们做这个PPT的时候非常痛苦，很大的问题是我们在统计口径上不一致，我们不知道这个法院裁判书里面会怎么写，怎么标记这个案件类型所以肯定有挂一漏万的，也会搜到很多和保理没有关系的关键词。目前天津和深圳前海法院都有相关的内部指导意见，在裁判的案由上已经作出了明确规定。我们觉得上海是完全具备这样的一些条件的。 第二个部分，是关于上海法院审理保理合同纠纷案件管辖权异议的问题。 上海地区目前司法实践当中只有一起是保理商要求同时起诉债务人和债权人，债务人提出管辖权异议，一审法院裁定管辖权异议成立，但在在二审裁判中还是予以了改判。这个案子的情况我们比较清楚，从目前的统计口径来说，除了这一起案件，所有的上海地区的法院都是支持保理商同时起诉债务人和债权人的。这个作为一个成果是可以固定下来的。 我们觉得需要统一裁判口径的问题比较多，我们单独拎了两个问题，一个问题是买卖双方的责任承担，我们上海地区的法院对这个问题有不同的认识，我们立案的时候，经常会跟立案庭沟通这个问题。第二个问题还是POS保理，2015年有大量的卡得万利的案件，2016年一中院对该类案件作出了明确判决，认定其实际是名为保理实为借贷，合同无效。2017年以后，这类案件都是按照2016年一中院的裁判思路来的。 比较有意思的地方，2017年4月25日，一中院对该类案件判定，在没有相反证据的情况下，在案件证据能够证明双方通过网络签订了保理协议，法院认定保理合同关系成立。 所以我们觉得裁判标准统一是我们上海高院目前需要解决的问题。我们最后做一个呼吁，我们希望能够联合包括像上海法学会这样的专业机构和行业协会，我们和上海高院共同制订一些相关的统一裁判标准。 八、张谨星律师（北京盈科（深圳）律师事务所合伙人） 各位专家各位同行大家好，我知道前面的专家都是业内比较资深的，我今天主要任务是向大家做一个前海合作区人民法院关于商业保理案件审判情况的总结和汇报。 我今天首先讲的是前海合作区法院的案件审理情况。 深圳市前海合作区人民法院在2015年2月至2016年7月期间，共受理保理纠纷案件29起，其中，商业保理21件，占74.36%，其他几个是银行保理。同时，截止到2017年10月份，案件数量上升75%，呈现快速上升趋势。 其次，我说下前海合作区人民法院总结了这些保理案件的特点以及反映的问题。 主要几个特点，第一个是案件类型，以暗保理为主，隐藏着融资款无法回收的风险。我认为，很多保理公司当时在做项目的时候，应当是按照明保理来操作，由于在操作中存在一定的操作风险（比如：遭遇“假章”、通知的证据不足），最后打官司时，找了专业律师诊断，结论是根据现有证据很难诉请债务人承担责任，也就是说这个案件起诉告债务人难以胜诉，保理公司就只好仅起诉融资申请人，即原债权人，在陈述是否为明保理时，干脆就主动改为暗保理，回避了明保理的初衷。保理公司在做业务时的出发点和最后在法院审判中呈现的结果还是有一些不同。所以，在法院审判阶段，看到的暗保理情形比较多，我认为其中很多是因为操作风险因素所致。 第二个特点是案件基本是以保理商单独起诉债权人为主。商业保理综合性功能没有得到充分的发挥，纠纷主要是因债权人未在约定期限偿还融资款引发，90%以上的案件，保理商单独起诉了债权人，少数案件是债权人和债务人作为共同被告。前海合作区人民法院认为，这反映出保理业务在起步阶段，大多数功能集中在融资上，而对于应收帐款的管理催收等涉及比较少。目前，我们的商业保理业务，确实集中在融资功能方面，其他的应收账款管理、催收，信用风险担保等功能，基本没有发挥出来，前海法院的总结非常精准。关于很多保理公司仅起诉债权人的问题，有些是被动的。例如，我本人代理的案件中，我们原本是把债务人和债权作为共同被告起诉了，在法院审理中，我们发现原告方提交的应收账款转让通知书回执处债务人的“盖章”是虚假的，现有证据无法证明已经有效的通知了债务人，就无法主张债务人承担责任，没有办法就撤回了对债务人的起诉。于是，在法院的审理数据看，很多案件仅仅起诉了债权人，没有要求债务人承担责任，其原因主要还是操作方面出现了问题，被动撤回造成的。 我明显感觉到，很多保理公司在操作的时候，把这个关注点集中在债务人的盖章确权上。我不知道大家有没有注意到这样一个问题，我们法律人对明保理的概念和有些保理公司的概念是不一样的，有些保理公司认为债务人在应收账款转让回执盖章了就是明保理，没有盖章就是暗保理，其他任何通知方式都是暗保理。所以，很多保理公司把这个关注点集中在了债务人是不是确权的问题上？只要债务人确权，保理公司就认为风险可控了。这个恰好回应了我刚才的分析，因为很多保理公司，你跟他讲以快递方式发应收账款转让通知，或者在发票上做记载的方式通知债务人，他认为这个不行，不能认，这个风险太大，非常看重债务人盖章，只要债务人盖章，就认为可以高枕无忧了，最后出现“假章”，就高呼风险太大。我觉得，还是对保理的法律理解出现了偏差。 第三个特点是保理商与债权人约定，融资费用名目较多，实际利率远远超过法定利率（年利率24%），这个不重复了。 目前，前海合作区人民法院对于保理公司同时起诉债权人和债务人的诉讼，在立案时没有任何障碍。 第三个讲的内容是前海法院也提出了几个建议。 第一点是，前海法院认为完善保理公司对融资款发放的审核制度，防范出现虚假基础交易，骗取融资款的情况。这个包括我们刚才最高法院的李法官提到，保理公司要尽到一个谨慎审查的义务。我刚才想说，同样的问题，从法官的角度看和我们律师的角度看还是有所不同的。其实大家都知道，我们保理商在整个交易当中，其实他的地位是比较弱的，有的时候保理公司想让债务人配合做个调查，甚至连债务人的大门都进不去。因为大家知道，保理融资其实是屌丝借钱，高大上还款，供应商不敢得罪债务人，保理公司想对债务人做很全面的调查了解，供应商会担心得罪债务人，放弃融资。在这种情况下，保理商一般作出让步，答应供应商在尽调时不能让债务人知道，就让保理公司业务员冒充卖方（供应商）的业务员做一个尽职调查。因此，我们也希望法院对保理公司认定是否尽到审慎义务的时候，也要考虑到保理公司的现状，保理公司不像银行有很多手段，保理公司完全是“漂”在外围。所以这种情况下，按照理想状态进行尽职调查的操作难度确实很大。 第二点，前海法院认为应当加强对应收帐款的管理，降低无法回收的风险。我们保理公司其实很多职能不要多集中在融资上，保理还有一个应收帐款管理的角色。现在我也知道，有一些保理公司，确实也不以融资为主要的收入来源，这是一个方向。 第三点，提高风险意识。第四点，加强裁判指引的示范作用。前海合作区人民法院在全国基层法院里面率先出台颁布了保理纠纷案件裁判指引，指导规范保理公司的实务操作。法院的报告同时提到，对于累计利息超过24%的部分不予保护，这个是一个底线，不能突破的。 第四部分，我再跟大家汇报一下，前海法院裁判指引当中几个特色。 第一个问题，无独立请求权第三人在没有被判决承担责任的情况下，其上诉权的保护问题。当时，我们代理武汉的一个案件，遭遇了这样的一个情况，债权人失联跑路，债务人起诉债权人索赔，索赔后用以抵消应收账款。保理公司作为无独立请求权第三人参加诉讼，保理公司对一审的判决结果不满意，但没有上诉的权利，有上诉权的债权人已经失联。这种情况下，一个保理公司不能接受的索赔判决书生效后，来抵消应收账款，对保理公司的利益产生实质性的影响。前海法院恰好是考虑到了类似的问题，规定在类似的索赔判决中，即使没有判决保理公司承担责任，但可能会使保理公司利益受损的，保理公司有权提起上诉。此举，极大的保护了保理公司的合法权益。 第二个问题，是一个债权人和债务人作为共同被告当中的管辖问题。任何一个被告住所地的法院均有管辖权。保理公司不必到债务人住所地法院起诉，便于保理公司行使诉讼权利。 第三个问题，关于应收帐款转让和质押重复的问题。这个如何来认定、保护的问题，法院认为，从合同签署的先后顺序、放款顺序角度来认定，均很难查清事实。最后选择以客观性非常强的“中登网”为准，这个是人民银行的登记中心，登记时间清晰，就以这个来认定。“中登网”确实起到了一个谁先登记谁就是善意第三人。 第四个问题，保理的案由在前海法院已经正式确定，虽然最高法院这边，全国人大法工委这边一直没有通过，但是前海法院一直是立“保理”或“保理纠纷”案由的，这个没有问题。 第五，前海法院也直接列举了七种的债权转让的通知方式，便于保理公司操作执行。 最后部分，我说下保理行业面临的新情况。 现在的保理业务有一个特点，就是向线上转移，很多操作不像是双方当面签订书面合同了，都是通过线上操作，很多保理公司也都有了自己的数据平台，双方直接注册以后，在线上签合同，这个将来是保理发展很大的趋势。很多的基础资料的证据问题，往往就是通过线上进行传输，保理商在线上的时候，其实并不掌握这些证据的原件，因为都是上传上来的。我们有个案件，就面临这个问题，打官司的时候，我们就是提供不了原件，这个也是目前跟科技发展的方向有关的一个弊端，你打官司的时候，法律要求提供原件。我们就提出一个问题，这是他上传的，他要对上传的所有数据的真实性有一个保证。现在融资申请人上传的，对他来说没有问题，但是对债务人又产生了效力争议问题，这些都需要从法律上来解决。所以说，我们在所接触的保理业务当中，经常遇到像高科技发展和法律脱节的问题。大家如果有好的建议，我们一起多沟通。谢谢大家。 九、徐凌云（中国银行）报告 非常荣幸，这次能够参加法律界的高峰论坛，法律方面的论坛我比较少参加，以前主要是参加一些专业技术的论坛。这次金大律师让我跟大家交流一下，主要是讲讲银行在实务中遇到的问题，讲讲商业银行在保理业务发展过程当中，遇到的一些问题和想法，跟大家做一个分享。 保理业务是从国外引进的， 1992年把这个产品引进，业务发展经历了很长的瓶颈时期，在七八年的时间里，每年的业务量不过是几百万美元，当时只做国际保理。1999年开始国内保理，但是量也不是很大，大概一年3个亿左右。随着国内经济业务的发展，保理业务呈现了一个爆发式的倍增的状态。最高峰的时候，本外币的保理业务量是9000亿人民币，从2014年开始，国内经济经历了一些调整，银行业感受到了压力，所以，也就像之前各位领导所说的，2013、2014年保理业务量出现了下滑。这其中有一个很重要的问题，就是法律问题，当时的一些诉讼案例，确是给我们的业务发展带来了一些小“波动”。 下面按照金律师的要求，简单对银行保理业务发展情况做一个梳理。 刚才各位领导、各位法官、专业人士讲了很多，比如案由，比如合并审理等等，目前保理业务发展遇到的一个比较普遍的问题，就是应收帐款转让形式和载体问题，保理业务是基于应收帐款的转让一项业务，按照监管机构，也就就是银监会5号令当中的要求，保理是在应收帐款转让基础上提供的综合服务，如果应收帐款的转让出现了问题和瑕疵，那么，后续一定会出现麻烦。所以就这个事情我们特别希望能够得到业界的专业建议，能够给我们一些指示或者指导。 第二，刚才有一个同事介绍过，金融业与网络和信息科技的结合越来越深。我是深有感触，不知道在座各位是不是注意过，现在有很多的企业集团，他们很想借助系统将他自身信用的通过所谓的“转让”的方式进行传导，解决其链上客户的授信难题，比如我是核心企业，我要对上游进行支付，上游可能还要继续向上游采购，这种连续的传导，我们能不能把他当成一种“应收帐款的转让”，请各位考虑，这个问题有点复杂，由于时间关系，先不展开了，算是一个抛砖引玉。 最后再提一个国际保理的问题，我们觉得国际保理商业联合会（FCI）的惯例规则相对来说对于进口保理商的保护相对比较完备。而对于出口保理商的保护，则好像有些小的“瑕疵”。比如说对应收帐款的真实性识别，对出口商的审核责任提了很多要求，将审核责任更多的给予了出口保理商，而对进口保理商并没有明确的要求。FCI2015年470号通函里曾经对进口保理商要提供辅助工作提过一些建议和意见，但是，毕竟只是一个建议。希望金大律师能够在FCI为出口保理商呼吁呼吁。 今天简单就给大家提这三个问题，算是抛出一块砖，就说到这里，感谢。 十、廖爱敏律师（北京市炜衡（深圳）律师事务所高级合伙人）报告
首先有一个很简短的商业保理行业最新介绍，这个数据是最新的，截止2017年12月31日全国累计注册商业保理企业的数量是8261家，在深圳前海注册已达6000多家，占70%以上；2017年新注册2000多家。从2011年到现在的累计注册的数量。每年新增的，从2014年开始，到2017年的新增，是非常大的，这个数据是全国累计的，是8261家，这有两个图表，第二个图表是新增注册保理企业数量，这个报告会在2018年4月份的行业峰会上发布，我提前把它用了，给大家有一个分享。PPT第二部分是前海法院的案件情况介绍，其实张谨星律师已经讲了，我这个PPT等于是给他做的。等一下我会把这个放到群里面。这是前海法院给我提供的一个书面数据（感谢前海法院及法官）。 下面我重点讲一下仲裁为什么是商业保理纠纷解决最优路径。 我在前两年就开始研究把仲裁引入商业保理纠纷的解决路径。据我所了解，我本人也是深圳仲裁委仲裁员，深圳仲裁委2017年受理商业保理案件11件，以前的很难统计，以前对这块不是很关注，从立案时的案由进行的统计，数字是这样出来的。广州仲裁委受理案件情况，是专门问了负责人之一，他们从案由来查询，都没有商业保理或者保理合同纠纷，可能是均列为金融类案件或借款合同案件了。广仲没有这个数字，没有办法统计。鉴于仲裁机构的案件是保密审理的，不公开的，所以他们的数据统计相对是比较难的。海南仲裁委，这里列的是海南仲裁委前海商业保理仲裁中心受理案件的情况，这是刚刚成立的，目前尚没有具体的案件。为我们2017年7月份，海南仲裁委和广东省商业保理协会、深圳市保理协会签订战略合作协议，成立了海南仲裁委前海商业保理仲裁中心；之后又成立了海南仲裁委员会北京商业保理仲裁中心；我们这个牌挂出去了，到目前来讲，仲裁案件还没有一个具体落地的受理情况。 前面各位嘉宾都讲了很多保理诉讼上的问题，我重点讲讲保理仲裁方面的；据亚洲保理的最新保理司法案例研究报告来看，从他的数据分析来看，商业保理案件在诉讼中有很多的难点，刚才最高法院的法官，包括我们上海高院宋副庭长，也都讲到了。难点之一是从案由来讲，很多法院是定为无名合同或借款合同；之二是在管辖上，因涉及保理合同和基础合同，涉及三方诉讼主体，增加了管辖权问题的疑难复杂性；第三，是否追加第三人或是另案起诉；第四是案件是否合并审理；第五是无独立请求权的第三人是否有上诉权等等；还有其他诉讼程序方面的难点。 这作为商业保理案件，你要通过诉讼渠道做的话，在程序上就出现了非常多的疑难地方。况且我们还没有说到实体上，如果是因为程序的繁杂复杂，辐射到实体上来讲，也是非常复杂、疑难的；多方主体的实体权利的交叉交集或是竞合，这都是非常复杂的。言下之意，进入我们今天的分享主题，我们做了一些比较，也做了专项的研究和调研，作为商业保理行业的维权渠道，除了诉讼，有仲裁，还有一个强制执行公证（今天忽略不讲）等。 比较下来，我们发现仲裁是商业保理纠纷解决的最优路径。这里我主要比较一下诉讼和仲裁。因涉及保理合同和基础交易合同，涉及三方主体，仲裁和诉讼比较，最为核心的问题是管辖和第三人。仲裁案件的管辖比较简单，事先、事中和事后的仲裁约定，都可以，效率比较高；诉讼案件的管辖复杂，时间长效率低。仲裁没有第三人制度，而诉讼有第三人制度。仲裁的合并审理制度简单，诉讼的合并审理制度复杂，审批程序繁琐。尤其，若是仲裁引入第三人制度，均是由仲裁机构的仲裁规则予以规定的。在这里，我们比较了武汉仲裁委、上海仲裁委、深圳仲裁委等的仲裁规则，具体看PPT,我鉴于时间关系就不详细讲了。 这里重要说一下海南仲裁委员会仲裁规则中的创新。有了仲裁规则，也就是程序上立法层面的保证，下面我们就谈具体的，如果商业保理纠纷约定好了仲裁，基本说是可以纳入仲裁的审理范围。具体看PPT,详细就不讲了，主要讲一下仲裁邀请制度和放弃异议权。这两个条款是针对我们商业保理案件的设定的，详细看新的《海南仲裁委仲裁规则》（2017年9月起适用），也就是“如果没有仲裁协议，一方要求另一方通过仲裁形式解决纠纷，本委于3日内将仲裁邀请书和本规则送达另一方当事人”。这个基本上解决了仲裁第三人的问题，因为针对商业保理纠纷而言，往往涉及到第三人，保理和债权人之间会签订保理合同以及仲裁协议等。 最后再说一下商业保理仲裁案件的适用难点，就是管辖买方的问题，我刚才说了，仲裁是基于自愿，以仲裁合意为基础。如何克服买方即债务人在协议中未加入仲裁的难点，这里列了几点，在业务开始之初，各方协商意愿比较高，可与买方共同成为商业保理合同当事人或另行签署仲裁协议管辖条款。在应收账款（债权）转让通知中，设置仲裁条款，买方确认转让通知的同时确认了仲裁条款；依据商业保理合同的不同类型进行选择性适用仲裁路径，如暗保理、仅是融资功能的商业保理合同等，无需买方介入仲裁程序，有追索权保理，可以向卖方要求回购，也无需买方加入审理程序，等等。 我们这边有两个示范条款，签署保理合同的时候，一般用这个条款，“争议均应提交海南仲裁委员会按照现行仲裁规则在深圳进行仲裁，仲裁裁决是有终局的，对双方具有约束力”。另外，商业保理业务中需买方同意采用仲裁，如果达到这个的话，我们也有一个示范条款，在应收账款转让通知书中置入的条款，“卖方提出，将基础交易合同的争议解决方式变更为海南仲裁委员会前海商业保理仲裁中心解决，即因履行本通知所列基础交易合同引起的或与本通知所列基础加以合同有关的争议，都提请海南仲裁委员会前海商业保理仲裁中心进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力”。这一示范条款已经把基础合同第三方纳入了仲裁范围。综上，事先、事中和事后的仲裁协议条款已经解决了所有的非常繁多的诉讼中所遇到的管辖、合并审理、第三人等等诸多的程序上的问题。 最后一句话，商业保理纠纷，最佳最优解决路径是仲裁，欢迎大家分享，谢谢。
今天分享嘉宾做诉讼的大状非常多。我来自广州，我们主要做结构金融产品的法律服务。也是因应金融产品的介入，我们从2015年开始接触保理，也是这个时间节点，正好是国内保理行业业务井喷的时期。我们团队的从业习惯会倾向从金融产品本身延伸到底层商业的实质，通过研究制度本身的源头来理解客户商业的交易实质，并思考它对法理和我们所做的金融产品的影响。今天的论坛讨论收获非常多，我非常兴奋，记了很多笔记。 我先回应一下刚刚有分享嘉宾提到的一个POS机融资的案例，和大家分享我们的一点小小研究。对于特约商户通过POS机收款是否可以形成应收账款，如果可以，那么这个应收账款可否确定，还是说它不具有稳定现金流？在保理业务介入的时候，需要考虑如何界定基础资产，或者保理标的的应收账款。通常我们大家可能都觉得，通过POS机收款可以立刻收到钱，其实不是。为什么推POS机的时候，他们会推销说T O或者D 0，这是因为有中间商提供垫款服务。因此，有很多的机构想，特约商户有没有可能就这一天的应收账款来做保理，其实我觉得，应该是可以做的，只不过他可能会很繁琐，要进行每日应收账款的核算和确认。我不了解大家刚刚提到的卡得万利他们做的是什么样的POS机应收账款，但我觉得，从做金融的角度，还是会有一些空间，需要具体分析商业的运作实质。这就是我们最近接触到的一些新的想法，也跟大家做一个及时的互动和分享。 回到我今天的主题报告。原来的主题是“买方确认的非必要充分性”，但是这几天准备这个发言的时候，我觉得可能要提一下合同发票审查的充分性。其实刚刚一直想听听什么是法院和仲裁员所理解的审慎审查义务，这也是我们做金融产品，或者做争议处理的一个很关键的点，所以我们今天专门就这个问题做一个分享。 在做这个分享之前，我从律师执业的角度，提供几个亲历的数据。第一个是从2015年到现在，我们团队做资产证券化产品时对应收账款的尽调数据，单单万科和碧桂园这两单反向保理的资产证券化产品，律师抽查的资产笔数就高达一千多笔。第二个数据是2015年开始做民生银行的安驰产品和其他银行贸融和票据资产证券化时对应收账款的尽调数据，这种银行信用导向的资产证券化里面，我们做的应收账款审查一共一百多笔，行业比较多样化。所以，在地产工程类，或者是普通的货物采购贸易，我们都积累了一定的审查经验。我想金律师应该也很想听听从业者怎么从审查中核实贸易背景的真实性，或者保理商的应收账款审慎审查义务落在哪里。 我先说一下保理常见的模式。刚才最高法院巡回庭的李洁老师也有提到过。我们觉得是这样的，保理其实是脱胎于传统国际上的商务代理，为了让这个代理人能够有更强的主导型，去帮他的客户回收应收账款，去做催收，有了债权转让的安排，因此，服务应该是保理本身的应有之义。但是保理来到国内之后，以此方式融资的规模就变得很大，所以刚才也有很多朋友提到影子银行，我相信很多一开始都是做传统的小贷的思路做保理业务。但不论如何，商业保理始终是以应收账款转让为前提，由商业保理公司向保理申请人提供以下部分或全部服务，包括应收账款分账管理，应收账款催收，融资和坏账担保服务。 紧接着应收账款相对做实的情况下，可能有相对传统的一种方式，这里的应收账款转让并不是一个交易性的应收账款转让，有点类似法理上的让与担保的转让。比如，我做一个有追索权的保理融资，提供一笔预付款，这个预付款融资实际上就建立了借贷合同关系。后来，很多人在这种传统的有追保理或者传统的预付款融资模式下吃了大亏，所以往后就有很多像刚才中国银行老师提到的，会借助核心企业的信用传导来做，比如这几年开始出现了以核心企业为主导的反向保理的模式。这个反向保理可能一开始还有人做得很保守的，反向保理依然是做借贷合同加应收账款转让的模式，但是再往后就有很多是基于核心企业信用做的先买断、后卖断的业务模式，所以本质和一开始第一个主讲嘉宾讲的一样，其实是一个纯粹的债权转让合同关系。 我们在讲这个展业模式的时候，有融资型和担保型。比如说坏账担保服务就是担保型的保理业务。事实上，保理公司本来做这块业务是最对的，因为本身保理不是一个资本密集型的行业，传统的跨境双保理也是基于买方保理商更了解买方信用而兴起的。但是其实这个很难做，可能银行做这块相对比较多，所以国内的商业保理很多还是做融资型保理，因为融资型能够真正解决客户提前拿钱的问题，也能够真正给保理商带来保理收益。所以融资型应该在国内是比较多的，而融资型分有追（有追索权）和无追（无追索权），按照田老师的意思，这个区别有很多，并不是说中国保理法律有规定，而更多是一种习惯分类，包括说无追保理的习惯是什么，无追保理会不会影响客户之间以及融资人和债务人之间的财务处理，最终还是要关注和尊重交易习惯。我想无论是哪种模式，他的风控逻辑应该与小贷不一样，作为贸易融资工具，始终是要遵守自偿性的原则，核心价值不管怎么样，都在于这个还款来源和融资人自身的信用，资产要实现相互隔离。所以对应收账款，我们始终认为在做保理的时候，或者做保理衍生金融产品的时候，这都是非常重要的一点。所以落脚点在于应收账款真实性的核查和回收风险的评估，这是风险抓手。 第二个部分是要跟大家分享一下应收账款真实性审查的传统误区。 误区一是合同 发票。坦白说，根据合同和发票完全不可能知道这是否为一笔真实的应收账款，这个完全没有办法判断的。我们就会想，为什么大家一直在讲合同和发票就可以证明一笔应收账款的真实性呢？实际上，他来源于银监会跟央行在票据业务里面，关于票据流转贸易真实性的意见，这个形成以后就不断的被强化，我个人觉得是金融机构做这种业务时的偷懒做法。而这个偷懒做法慢慢传导到外部，认为说银行的风控应该是最严的，那是不是银行风控的这个措施就应该是最完备的？其实恰恰相反，银行除了有其他风控抓手外，还有一个不一样的地方，就在于票据的这种审核思路，不能运用到保理业务里面，因为票据始终有票据法的无因性在上面。但是，银监跟央行的态度还有不一样。银监一直没有放松过贸易背景真实性的要求，但是央行在2016年的时候，出了一个文件，说电子商业承兑汇票在办理贴现的时候已经可以不提供合同和发票，这个指导意见导致很多银行照做了，但我们看到很多的银监局处罚并未因此放松对银行办理票据业务的贸易背景的审查。这是第一个误区。 第二个误区是债务人盖章确认。我们认为债务人盖章确认只是一个必要条件，可以成为保理商或保理银行强化风控的措施，但是这个并不是绝对性的。比如萝卜章，或者各方大家一起串通的虚伪表示。所以，有债务人的确认是不是就能依据应收账款的基础法律关系，或根据一份书面的承诺函就一定可以打赢官司，这是非常不确定的。但是，保理商或保理银行的谨慎注意义务是首要且至关重要的。接下来我会根据我们团队的一些经验，给大家做一个报告。 这是一个对保理的应收账款的审单的建议。 我的建议有五个方面。第一个，是审查交易履约证明。对于履约证明的审查，首先要判断付款条件是否满足。举个例子，如果客户提供了合同和发票，但是你没有看清楚合同关于债务人的付款条件的约定，也没有审查，那么无法确认债务人的付款义务。我看过一些最高法院的判决，其中有一个案例认为你（保理商或保理银行）拿了基础交易合同，但是基础交易合同约定了债权人需要提供运输单、库存单才能向债务人请款，但是你并未核验过，所以最后认定保理商没有尽审慎审查义务。因此，这一点是要看的。 那么，怎么看？我们一直说，债权人没有办法查，但是我们总是有一些办法的，比如货物运输，有没有出仓，有没有入仓？从我们自己作为卖方来讲，为了到时候请求债务人还款，履约记录难道完全不持有吗？这个根据商业交易惯例是不可能的。如果说融资人真的什么资料都没有保存，那么你可能要考虑这个融资人是否仍符合保理融资的准入条件。再一个要审查对应数量、发票的品名、项目名称和合同名称，履约地点是不是一样。这些信息都是可以相互印证的。 建议二是发票辅助。要看发票的时间、金额，刚才我们也讲了，品名，还有项目备注。 建议三，审查经营资质。申请人来申请保理融资的供应商，有没有业务经营资质，要来申请融资的应收账款相比经营范围有没有非常大的超越，是偶发性交易产生还是一个常规性交易产生？这里面其实你会有一个执业谨慎，也有不同的风控倾向。 建议四，买方确认与排他性查询。 第五个是金融科技。通过金融科技手段很大程度上可以解决刚才大家提到的网络签约、萝卜章的问题。就签约领域的金融科技运用而言，第一个是电子签名。电子签名要满足《电子签名法》规定的几个要素，目前最好的做法，我们建议是领取工信部有批过的40多家CA认证中心颁发的电子证书。电子合同签约的加密算法，一定程度上也可以解决基础交易合同被篡改或复印件核验的问题。这些可以起到协助证明真实性的依据。还有物联网、大数据、区块链，这是做保理和供应链金融未来很大的一个展望，他可以解决很多真实性的问题。 最后一点，我们希望的一个是监管的正面引导，第二个是裁判规则的反向引导。监管的正面引导，我们想说很多监管规则，包括银监的或者证监关于应收账款的审核，应该出台相关规定、制定标准拨乱反正，避免银行的票据风险蔓延到社会直接融资领域。第二个，裁判规则的反向引导。很多人都会拿法院的判决说，有这个判决，所以这个事情能做，一定能得到支持。但是，如果说我们在裁判规则上确定的这个审慎审查很粗放，对整个行业也不能促进其良性发展的目的，也无法引导社会主体的正确行为。所以，我们觉得，裁判规则的反向引导，对银行和商业保理公司的业务经营有很大的规范意义。 这是我今天的一个分享，谢谢大家。 十二、周亚菲律师（北京大成（上海）律师事务所）报告
谢谢主办方和各位嘉宾，以及各位领导，我很荣幸今天有机会在这里做这样一次发言，因为我记得，我2013年毕业的时候，我开始在保理公司工作，当时我听的第一个演讲是万波律师的演讲，今天有机会和大家分享，我感觉非常的开心。 我今天就直奔主题，我们主要讲三个逻辑层面跟大家分享，因为我讲的是保理ABS中基础资产真实性是最重要的，这个保理ABS，最开始应该理解为对基础资产的尽调（尽职调查），各类基础资产如何尽调，有一个共性。第二个层面，我们作为应收帐款，这一个资产，我们做哪些特殊的尽调。接下来就是保理公司的保理资产需要做什么尽调。今天就以这三个层次跟大家做分享。 首先第一点，我们要看目前在市场上常做的ABS中，资产主要有哪些。我们在业务管理规定中有一个说法，就是说，现在可以做ABS的列举式的举例是这样的，中心词是财产权利，企业应收帐款、租赁债权、信贷资产，还有信托受益权。还有一个是不动产财产或不动产收益权，基础设施和商业物业等等。还有一个是兜底的，证监会认可的其他财产或财产权利。基础资产作为这样一个共性，我在尽调的时候是从哪几个角度，我们是采用审计的思路，一些抽样的尽调可以确认真实性。第二个是有无权利负担，主要是抵押和质押，从保理的角度来说质押最多。第三点是基础资产的规模、存续期间与ABS存续期间相匹配，如果存续期间很短的话，就会设计一个循环购买的结构。第四是可特定化，这是目前的一些规范性文件里明确要律师出具意见的。可特定化的意思，就是说他是否可以和原始权益人之间的资产区别开来。看似简单，但其实在应收帐款的回款当中，实践中是有点难区分的，尤其是一个合同，同一个大合同项下，我把部分的资产入池，部分不入池，我在合同如何区分，实践的操作中如何匹配。一般我们的经验是说，把一个合同项下做一个补充协议，或者签成两个协议，同时如果能做回款帐户的分离最好，如果不能做，我们目前的做法是ABS入池资产作为一个优先的回款。下面一个是是否属于同类资产，这个粗暴的判定不难，我们可以理解，一个保理公司下面有几个事业部，什么医疗事业部，教育事业部，这个可以简单的认定他是否是一个同类资产。最后一点要判断是不是不属于负面清单，这个主要比如说不属于政府类的，不属于现金流不稳定的等等，这是有一个明确规定的。 第二个层次，我刚刚提到是对所有的基础资产全部的共性，如果说作为应收帐款，其实保理这块，这里的应收帐款主要尽调的是基础资产那块，或者我们在ABS里把它称之为底层资产。基础贸易中，这个应收帐款的尽调我们需要做哪些。 第一点是说原始权益人，这里是指保理申请人，他是否履行完毕了他的义务，刚刚张乐律师提到，你在合同中要看到，在什么情况下才可以有一个主张债权的权利，这个也是在具体的合同中具体分析的，而且不同的行业惯例也不一样。 第二，是否存在已经违约或者即将违约的情形，这个是可合同里面是否有非常苛刻的违约条款，我们反着来推，看申请人是否有一些这方面的可能性。 第三个是说基础合同中是否存在一些拒付的抗辩条款，这个也是我们要做特殊说明的。比如说很多保理这种核心企业非常强势的，可能会在合同中约定一条，我虽然买了你的产品，但我在几个月卖不出去，我可无条件的退还给你，这对保理商来说是非常大的风险，实践中我们已经碰到这样的案例，因为保理商过度的依赖这个核心企业的确权，导致后面的退还坏账的可能性。债务人的分散性，因为ABS中会有一个对重要债务人的概念，也就是说，我的债务人在整个资产池中，资产比例超过15%，或者这个关联方超过20%他有可能会对这个底层债务人做一个穿透的尽调，并且对这个重要债务人发表更多的法律意见。 再下一个是应收帐款的帐期，这个帐期也是用来安排后面的交易架构当中是否设置循环购买。下面是否属于未来应收，这个其实刚刚前面也有提到，未来应收能否做保理，其实大家还是有一个明确的说法的。在ABS当中，我们对未来应收判定，其实主要是看我是否需要嵌套一个信托资产，把未来应收这种资产变成一个现实的债券，以一个信托贷款的形式，再以这个未来应收作为还款来源。然后再做一个后面的真正的资产入池的行为。 最后一点，我想说的是支付方式，就是说，我的支付是现金转让还是票据支付的行为，现在核心企业的票据支付也是很多，如果存在票据支付，我们在交易文件中是否写明，如何来把这个票据背书转让或者等等，形成一个现金资产。 第三个层面，我们现在是一个保理资产，保理资产也有它的特殊性，我又需要在哪方面进行注意。我归纳了以下这么几点。 首先第一点，是否存在法定和约定的转让限制，这个其实大家都明白，但有时候容易忽略。 第二个是否存在附属权利，我这个保理业务可能约定了保证、担保，甚至约定了保证金，我在转到专项计划的时候，我这方面的附属权利应该也是转到这个专项计划里面，但我的保证金是否转到专项计划里面，我是让服务机构继续保管还是说我把他直接转到上面来。一般来说，为了提高资金利用率，都是不转的，我要对这个保理商服务机构约定如何保管这个保证金这些附属权利的情况。 第三个是说保理类型，这里大家都很清楚，主要是分有追(索权)和无追（索权）。 第四是说保理公司在保理合同项下的义务是否履行完毕，简单说就是付钱没有。 第五是是否通过债务人，什么形式通知。这是两个案例，医药行业，我们存在各类单据缺失的情况下，我们刚才提到的单据，很多医药代理商没有，这种情况下，我们又找到一个新的方式，医药行业有一个线上的采购平台，我们会在这里做一些尽调。下面两点大家都清楚了，就不说了。另外一个，我举个例子是一个核心企业，就提一点。 最后共同债务人的安排，核心企业大家在主导的时候，本质上可能是为这个核心企业融资，他通过延长帐期等方式，但是这个核心债务人真正的债务人是他项下的各个子公司，这时候就却有集团公司来出面作为一个共同债务人，保证ABS的发行。 我的演讲就到这里，谢谢各位。 十三、李文敏律师（君泽君（广州）律师事务所）报告
之前张律师都讲了资产审查，这是ABS的一个最大难点，我就不琢磨这一点了，因为其实今天很多在座的都是做争议处理的大拿，我主要是做非诉为主，我们和在座各位相比，我们的优势可能在于对保理，包括对整个企业供应链金融，这个商业实质的把握，以及金融产品的创新，可能大家在座有关注到，现在一行三会在做统一资管规则，这个统一资管规则除了会加强监管之外，我觉得里面有一点是值得我们所有做争议处理的同行和法院关注的。就是刚兑（刚性兑付），会在规则层面被打破，到时候实操的时候，会不会监管部门真有勇气打破刚兑，这个可能是一个未知数。当钢兑被打破以后，我们会认为，根据我们产品结合的一些争议处理，会很多。 回到ABS的话题，我们其实是觉得，如果是打破刚兑的话，那么这个资产的真实性、合法性、有效性的问题，就会变得很重要。因为当案件真的是进入争议处理的话，可能这个结构，会被穿透。我今天本来这个PPT是想跟大家汇报一下我们做的保理类的ABS，我现在因为PPT出不来，我就口头讲一下。 其实现在保理的ABS有大的分类是两种，一个是做正向保理，正向保理其实是做保理融资债券，也就是这个保理合同是一份有追（索权）的合同。也是我们今天探讨非常多的。我们其实在2016年开始，是开发了一类新的产品，就是这个反向保理的模式，因为这个时间有限，我就只讲这个。这块从2016年开始，在2017年发行量成倍增长，而且我们预期2018年可能会出现一个几何量级的规模增长。前面这些我就不说了，我直接来讲为什么会有这个产品。 这里讲的核心企业就是今天李洁法官讲的时候，这个次债务人，就是这笔应收帐款本身的债务人。还有一个就是保理商的介入。刚刚张乐律师也讲，保理的业务是做商业回款的服务。现在的金融产品中，保理商在很大程度上，除了承担融资功能，他会回归到这个服务本身。第三个特点，就是近期的供应链金融的特点，跟公开资金市场的一个直接对接，然后最后一点，跟这个监管的方向有关，就是从非标融资向标准化融资的转化。所谓非标跟标准，就是从我们做金融行话来说，实际上就是，我觉得把它转化为我们法律人比较容易理解的，就是说，对于一个非标的融资产品，他只要管好风险就行了，只要他没有特别大的不合规的问题，其实很多金融机构都是可以做的，只要你的风控措施有到位就可以。但是，所谓的标准化融资，在一定程度上，就是一个公开或者半公开交易的产品。所以对合规性有很高的要求。 就我们团队自己说的，像这个ABS，就是一个典型的标准化融资，这个融资首先是一朵白莲花，是不能有任何合规瑕疵的，实操中靠大家主观把握的。这个就是我们现在这个市场上，保理ABS做的最大体量的一个交易结构，这个交易结构有很多，我拎重要的说一下，这个法律关系其实非常简单，就是我们这里讲的，一个核心企业，上面有一个框，这个框是我们的应收帐款基础交易的初始债务人，这个债务人通常是核心企业下属的并表范围内的子公司，这里其实最典型的就是，现在已经发行的接近400亿的万科和碧桂园的项目，他们下属的这些项目公司要对外付款的时候，是会出一份付款的确认文件，然后把这个帐期延长一年，比他原来合同帐期延长一年，但是他会确认说，我会无条件付款，并且我确认你在基础合同项下的义务已经完全和适当的履行完毕。拿到这个确权的这套文件以后，这个供应商就跟保理公司合作，把这个应收帐款债权卖给保理公司，保理公司再卖给中间这个框，就是我们ABS的特殊目的载体，就是所谓的专项计划。 在这个过程中，我们觉得，这个跟我们很多人探讨的保理会有比较明显的差别，就是在这里，保理有两层转让，保理公司首先从供应商手里买断这个应收帐款债权，然后他又卖断给ABS的SPV，然后保理商盈利模式是什么，他就是靠这一买一卖赚取差价，包括我们做律师为这个产品提供服务，券商做承销和管理，都是在这个差价里面分猪肉，这是这个产品的模式。这个产品在2015年之前，中间这个角色基本是由银行或者其他的一些非标的资管产品和基金办的。但是随着整个金融监管的导向不一样，现在这个中间的椭圆形基本是ABS或者是ABN做。这个是交易结构。这个模式的特点，这个核心企业对这个项目公司，对供应商的应付帐款，反过来就是应收帐款，这个权利的确认是他做这个产品的逻辑起点，也是他最核心的要点。 为什么这个保理，或者说专项计划为什么敢于买断，一方面是认为这个核心企业很优质，未来会有付款的能力。另外一个是因为这个核心企业拍着胸脯说这笔钱一定付出去。这里面就是因为有核心企业的信用介入，所以使得这些中小供应商，其实可以用这个核心企业的信用等级到市场融资，比他自己自发融资成本低很多，融资的机会成本也低很多。保理在这里又会讲到我们刚刚说的基础资产审核的问题。就是说，保理在这里面扮演的角色，我觉得最核心的是有两个，第一个是做资产的搜集，因为这个供应商非常多，我们做碧桂园的项目，我们做过最少的债权只有1030多块钱，每一期最少几百笔，最多上千笔，这个产品是我们设计出来的，我们是要求这个保理公司做一个全面核查，而且这个核查标准是不限于合同，合同发票是必要的，我们还要求审查整个资产的履约文件，包括合同，我们会要求供应商一定要提交工程量清单，一些物料采购要有交货清单，我们会有这样的要求。这个保理公司就要对这么多的资产以及这么多的材料做一个审核。我们作为项目律师，我们是专项计划的律师，我们的审查就是在保理审查的基础上，我们做了一个监管部门允许比例的抽查。这是这个产品的模式。在这个产品里面，其实我们的保理同行真的不是个通道，他发挥了非常实质的作用，对保证资产的真实性起了非常大的作用。 我们在这里面，保理商在这里面是承担了很大的风险，这里我大致做了一下梳理，在第一次资产买入环节，它其中一个风险点就是这个贸易背景有问题，这时候我们在文件里面叫做争议资产，这是要求供应商回购，还有一个，买断到我的ABS发行，其实这个保理商已经是在过桥资金方那里借了钱，向供应商付款，如果说这个阶段，核心企业有履约风险的话，实际上这个信用风险是由保理商承担的。所以，这个对保理商来说，是必须要做好资产的核查，而且一定要取得很充分的明确的买方确认。这个买方确认，其实也是这个产品为什么融资成本远远低过正向保理的重要因素。现在正向保理很多是十几个点的融资成本，但是这个产品，现在应该是七八个点，差别是很大的。
十四、金赛波律师（北京金诚同达律师事务所）报告
我今天有三个演讲就一起讲了，这些涉及的相关材料都已经放在这个资料里面了。 第一个部分，是有关保理的刑事案件部分的。 大家可以翻到这个资料的第一部分，其实我比较关心的是这个刑法的部分，就翻到这个目录的第二页，上面有关保理的大量刑事案件判决书，我这个本来是第三个单元里面第一个报告，就是上次跟田老师给银行业协会做的那个讲座，我们是根据涉及保理的刑事案件搜集下来，看了这些案例对根据保理的从基础资产来做ABS的我是很担心的，因为实际的证据表明你们的基础资产是很危险的。根据我这几年做的案件，这个资产一定是不牢靠的。这是一些案例的介绍，这里我选了杭州的一系列的案件，这些案件涉及很多条刑事罪名，都是最近几年的真实的刑事犯罪案例。每个罪名的案件下面都毁了好多人了。我甚至还发现有有关保理的一个洗钱罪案例，所以我觉得保理行业，如果这个洗钱罪成立的话，这几年这些人从银行骗来的都可能涉嫌洗钱。还有国有公司滥用职权罪。这个保理业务里边有关刑事犯罪的问题是我今天特意要强调的，上次我跟田老师一起讲，那时候听课的银行的人都抖死了。我觉得你们作保理ABS的人都很危险。 另外一点，这些保理里边的欺诈、刑事犯罪，对民事部分的效力和后果有没有影响？我在这里也搜集了好几个案件，这个案例中很多案例表明：发票是假的，基础交易是假的，最后会不会必然导致保理合同的无效？我理解保理，这边是债权的转让让渡，这边是保理商的融资或借款，所以应该是好几个法律关系叠合在一起，不同的案例中，这个保理是有不同的功能和目的。看起来上海这边的判法，是会判决基础交易无效，保理合同无效，但是还是当做有效处理，本金利息还是可以算回来的。浙江的案例，我碰到的案子中有法院直接给驳回银行的起诉或请求的。甚至还有一个案子，兴业银行杭州的，银行工作人员受贿了，银行最后是四六开承担责任，是银行扛了40%，借款人当事人扛60%。这个在资料中很多就不说了。 第二个部分，香港法院和英国法院有两个判决是希望引起各位注意的。 第一个是第596页香港高院的案子，一审判决，这个也是审查到买卖合同以及基础合同是假的，骗了原告这个金融机构的钱。这个保理公司在新加坡，债权人也是一家新加坡公司，卖的东西是电脑里面的一个配件，给两家香港公司，所以应收帐款是卖给香港的买家，这个公司把债权转让，这个老板因为涉嫌诈骗判了13年图形进了监狱了，现在这个案子是保理银行最后直接去起诉了债务人，很有意思，他没有起诉债权人，因为债权人不行了老板也已经在监狱里面了，他们就起诉了在香港的债务人。所以香港法院和中国法院一样有这个问题，买卖合同是假的，单据是假的，这个是串通诈骗银行，银行最后就就起诉了两个债务人。 这里面首先一样会涉及到一个保理银行的起诉权即直接提出针对债务人的起诉问题。就是这个保理商能不能去直接起诉债务人。这个诉权也是非常有意思的。其次也还有一个转让通知问题。在资料第603页，保理商有没有诉权，因为他告的第一被告和第二被告是自然人，这里一共是两笔保理交易，所以第三被告是另一笔保理交易的债权人。这个是非常的有意思。这个对方被告也提出了各种抗辩，所以可以看到，在第612页上，被告提出了各种抗辩，首先讲诉权抗辩，然后提出了让渡协议的有效性抗辩，这个跟我们中国法院讨论的问题一样，基础合同下当事人搞了一个假的应收帐款，假的买卖，然后把虚假的债权转让给保理商，这就又会涉及到这个让渡协议的有效性问题。这在普通法下也都是非常有意思。 第在612页，香港法院在普通法下面临和中国法院同样的问题，但是这个法院很意外地最终判定这个让渡协议有效，在第613页，可以看到这个让渡是有效。后面是法官也面临同样的问题，第615页，因为这个保理商是无辜的，到了第616页上头，那两个债务人不是都签署了让渡通知吗？他也已经确认了这个债权让渡和让渡协议，所以在第616页，法官就说你债务人既然用的是电子邮件，又是打电话确认的，就涉及到保理商是否尽职问题，这个跟我们中国法院讨论时面临的事实和法律问题是一模一样的。然后，这个法官做了一个非常详细的分析，最后这个法官判决，债务人要承担还款责任，而且利息算下来是1%。当然在判决书第621页还涉及到被告的欺诈抗辩问题，也很有意思。 在第728页，这是一个英国高院的一个一审判决，后来在第750页是这个案件的上诉审判决，所以这个案件，我们收到了两个案子，一个一审，一个二审，这个案子是保理银行诉债权人，实际上这里面涉及到英国法上对一个让渡协议怎么进行解释的合同法上的问题。 第三个部分是介绍FCI的各种保理的仲裁规则的大致情况。 后面第776页以后，是这些FCI的规则，仲裁员选择或指定的规则，仲裁的规则，时间关系不讲了。第823页附了几个FCI的裁决判决，FCI秘书长对我说我们50年来就5个案子，原来FCI的规则是，他的会员或成员他自己之间有纠纷，是要内部仲裁的，你要加入FCI，签署加入文件，这个仲裁规则就自动适用与会员和成员之间的所有交易以及这些交易产生的纠纷。而且你可以看到，按照他们的规则，他们仲裁员的名单是可选的，第870页可以看到FCI的仲裁员是在他固定的公布名单里面选的，里面唯一的中国人是中国银行的姜旭。我可以告诉你的是，最近FCI也受理了几个纠纷案子，里边可能涉及到欺诈。即使是做FCI的生意，也免不了受骗的情况，也可能涉及到欺诈的问题。这个里面也是非常的有意思。 我的报告都在材料里面，今天原来的意思是蜻蜓点水，点到为止。 十五、彭夯主任（上海法学会银行法律实务研究中心）总结
各位朋友，首先大家很辛苦，时间也很有限，本来我的总结是做了一些笔记的，现在时间有限我就讲两句话。第一，针对我们今天的讨论，提个小小的建议。是不是在以后，适当的时候，我们银行法律实务中心，跟相关的仲裁机构和专家，我们再就解决金融纠纷，各类金融纠纷，包括保理，包括其他的，我们仲裁和诉讼的合作、衔接，以及一些疑难问题，搞一次探讨。比如说仲裁跟诉讼解决金融纠纷各有长处，比如解决金融纠纷里面，仲裁可以支持的综合利息高一些，跨境执行方面更具有独到优势。但是仲裁也有一些局限，比如第三人参与，有一个最大的问题就是仲裁庭是以议定为基础的，没有权力追加第三人，这对审理金融纠纷案件会带来问题，你查一些基础交易、相关交易，仲裁庭无权叫第三人到场，这样有一些当事人就可以耍赖了。 第二个，对我们今天的活动做小个评价，三个字送给参与今天的参与者，包括我们专家和在座的来宾。三个字。高、大、上。首先高，我们有好几个理解，第一我们视角最高，我们请了最高人民法院的专家，上海高级人民法院的专家。我们起点高，会集了北上广深最高层的优秀律师们，专家们。我们位置也很高，开会的位置，这个楼很高，谢谢金诚同达提供了很好的位置。大是讲什么呢，是两个解释，大气，一个是分享，一个是担当，我注意到今天我们法院的专家们，还有我们的律师们，都很无私的分享了自己执业最精华的体会，非常有价值。另外一个，担当，我们提出了很多不仅仅是自己做业务的问题，还有很多完善司法法律的，包括业界的操作经验，这是一种担当。体现了我们法律人，尤其金融法律人的社会担当，最后上档次是结论。
十六、王海明主任（上海法学会银行法律实务研究中心）总结
今天3月9号宜在黄埔江边开研讨会，所以我们今天在这个黄埔江边开了一天非常成功的研讨会，这个研讨会是跨界的，既有裁判者，也有原告，也有被告，也有债权人，也有债务人，也有仲裁者。所以这个跨界的交流是非常有意思的。我今天来研讨会有一个感觉，既要解决当前的问题，也听到两位徐凌云老师和张乐律师谈到的有关金融创新的问题。因为我比较关注这一块，我们这个传统当中，应该讨论的保理的问题，很多可以放在未来，放区块链技术，用大数据，用什么互联网等等技术进行突破解决。上海现在处在一个创新转型发展时期，因为上海的地位非常微妙，特别是上海金融，也是受到别的城市的夹击，比如隔壁的杭州，包括现在的广东深圳，都是非常值得上海学习的。所以上海在金融创新当中，如何突破，也是我们未来将来要研讨的问题。 我们研究中心始终是把握时代的脉搏，我们也是探讨传统业务讨论以外，眼前的，未来的，包括昨天我跟几个律师探讨的，有关区块链技术运用于反洗钱的问题，包括绿色金融的问题，包括现在的营商环境跟金融的关系，还有科技创新跟金融的关系，这些问题可能会很值得大家去研究，我也相信，在座的各位同仁，会给我们提供更多的宝贵的意见，我们也有一些通道，希望形成一些意见，向有关立法部门，包括最高法院一些司法解释的法官，传达我们的建议。大家合力，为上海的金融中心出大力。 再次感谢金诚同达同仁们今天的精心准备，我们大家表示感谢！ 十七、活动剪影
活动掠影（二）会议参与
活动掠影（三）专家讨论
|
|
|
