 鲁律师说案 员工关系专家 鲁志峰 中国劳动保障报社 法律事务中心主任 《劳动和社会保障法规政策专刊》执行主编 案 情 陆某是北京某食品公司的销售主管。2017年12月，该食品公司以业务拓展为由决定将陆某调到天津工作，工作岗位和工资保持不变。内部调令发出后，陆某以家庭在北京为由拒绝前往。为此，双方僵持不下。
 点 评 《劳动合同法》第17条规定：“劳动合同应当具备以下条款： （一） 用人单位的名称、 住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三） 劳动合同期限； （四） 工作内容和工作地点…… （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。” 该法第35条进一步规定：“用人单位与劳动者协商一致， 可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”根据上述规定，工作地点是劳动合同的必备条款，用人单位变更工作地点的，应当征得劳动者的同意，否则将构成违法变更。
协商一致解除根据提出的主体不同分两种情况： 一种是劳动者提出协商解除，用人单位同意； 另一种情况是用人单位提出协商解除， 劳动者予以接受。 如果劳动者提出协商解除的，用人单位无需支付经济补偿，但是用人单位提出协商解除的，根据 《劳动合同法》 第46条第2款， 用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。
第一种观点认为，劳动者在协商解除未果的情况下，就不到单位上班，构成了旷工，用人单位可以根据 《劳动合同法》 第39条第2款，以劳动者严重违反用人单位的规章制度的，解除劳动合同，且无需支付经济补偿。 第二种观点认为，由于用人单位违法变更劳动合同导致劳动者不到单位报到上班的，不能按旷工处理，用人单位因此解除劳动合同的属于违法，应当恢复劳动关系，或者支付双倍的经济补偿作为赔偿金。 第三种观点认为，此种情况仍应认定为双方协商解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。 笔者倾向认同第三种观点。  首先，认定劳动者旷工，理由不充分。旷工的词典解释为 “职工在正常工作日不请假或请假未批准的缺勤行为”。 法律上的旷工是指劳动者无正当理由，不请假或者请假未被批准而不出勤的行为。据此，认定旷工行为需要具备三个条件：一是劳动者未按规定履行请假手续；二是劳动者未上班没有不可抗拒的理由；三是未上班的事实客观存在。本案中，争议的起因是用人单位单方提出变更工作地点，在劳动者不接受地点变更且双方已经开始讨论协商解除劳动合同的情况下，劳动者才不到岗位的，因此认定劳动者旷工有失公允。
鲁志峰  毕业于中国政法大学，1997年6月入职中国劳动保障报社工作。现任报社法律事务中心主任，《劳动和社会保障法规政策专刊》执行主编。 主要致力于劳动法律的研究与实务处理，代理各类劳动争议数百起，有着丰富的实战经验。 熟悉国家现行有效的劳动法律法规，了解并能够灵活运用劳动政策法规在不同地区的差异，有效维护企业与劳动者的合法权益。 系人力资源和社会保障部教育培训中心、中国企业联合会、社科院法学研究所、中国劳动学会、北大纵横、北大光华、人力资源战略研究会、人力资源开发研究会、前程无忧网、百朗教育、易才集团、天行健等多家培训机构的长期合作讲师。 为中国联通、松下电器等上百家单位提供顾问服务。 著有《鲁律师说法》《人力资源管理风险管控》《最新劳动保障法律帮助手册》等书籍。 编辑丨邓小栗 |
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