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一、PPP项目合同的基本体系 在PPP项目中，项目参与方通过签订一系列合同来确立和调整彼此之间的权利义务关系，构成PPP项目的基本合同体系。根据项目的不同特点，相应的合同体系也会不同。 PPP项目的基本合同通常包括PPP项目合同、股东协议、履约合同（包括工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同以及产品或服务购买合同等）、融资合同和保险合同等。 其中，PPP项目合同是整个PPP项目合同体系的基础和核心。在PPP项目合同体系中，各个合同之间并非完全独立，而是紧密衔接、相互贯通的，合同之间存在着一定的“传导关系”。 （一） PPP项目合同 PPP项目合同是项目实施机构与中选社会资本签订（若需要成立专门项目公司的，由项目实施机构与项目公司签订）的约定项目合作主要内容和双方基本权利义务的协议。其目的是在项目实施机构与社会资本之间合理分配项目风险，确保项目全生命周期内的顺利实施。 PPP项目合同是其他合同产生的基础，也是整个PPP项目合同体系的核心。在PPP项目合同文本全套中，就各类PPP项目合同要点进行了深入的要点解读。 PPP项目合同法律性质的认定：非政府单方准许的行政许可行为，不是在充分协商的基础上做出的民事权利义务的约定，这个是民事合同。如果是政府以平等主体签订的民事合同只要是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的的规定的也是合法有效的民事法律关系协议。很多时候大家都有争议。 （二）股东协议 股东协议由项目公司的股东签订，用以在股东之间建立长期的、有约束力的合约关系。股东协议通常包括以下主要条款：前提条件、项目公司的设立和融资、项目公司的经营范围、股东权利、履行PPP项目合同的股东承诺、股东的商业计划、股权转让、股东会、董事会、监事会组成及其职权范围、股息分配、违约、终止及终止后处理机制、不可抗力、适用法律和争议解决等。 在实务操作中，在股东协议中的三会行使权利的时候需要做出详细的约定。 （三）履约合同 （1）工程承包合同。 项目公司一般只作为融资主体和项目管理者而存在，本身不一定具备自行设计、采购、建设项目的条件， 因此可能会将部分或全部设计、采购、建设工作委托给工程承包商，签订工程承包合同。 （2）运营服务合同。 根据PPP项目运营内容和项目公司管理能力的不同，项目公司有时会考虑将项目全部或部分的运营和维护事务外包给有经验的运营商，并与其签订运营服务合同。实践中，运营维护事务的外包可能需要事先取得政府的同意。 但是，PPP项目合同中约定的项目公司的运营和维护义务并不因项目公司将全部或部分运营维护事务分包给其他运营商实施而豁免或解除。 （3）原料供应合同。 为了防控原料供应风险，项目公司通常会与原料的主要供应商签订长期原料供应合同，并且约定一个相对稳定的原料价格。在原料供应合同中，一般性条款外，原料供应合同通常还会包括“照供不误”条款，即要求供应商以稳定的价格、稳定的质量品质为项目提供长期、稳定的原料。 （4）产品或服务购买合同。在PPP项目中，根据PPP项目付费机制的不同，项目产品或服务的购买者可能是政府，也可能是最终使用者。以政府付费的供电项目为例，政府的电力主管部门或国有电力公司通常会事先与项目公司签订电力购买协议，约定双方的购电和供电义务。此外，在一些产品购买合同中，还会包括“ 照付不议” 条款，即项目公司与产品的购买者约定一个最低采购量，只要项目公司按照该最低采购量供应产品，不论购买者是否需要采购该产品均应按照该最低采购量支付相应价款。 （四）融资合同 从广义上讲，融资合同可能包括项目公司与贷款方签订的项目贷款合同、担保人就项目贷款与贷款方签订的担保合同、政府与贷款方和项目公司签订的直接介入协议等多个合同。 其中，项目贷款合同是最主要的融资合同。 在项目贷款合同中一般包括以下条款：陈述与保证、前提条件、偿还贷款、担保与保障、抵销、违约、适用法律与争议解决等。同时，出于贷款安全性的考虑，贷款方往往要求项目公司以其财产或其他权益作为抵押或质押，或由其母公司提供某种形式的担保或由政府作出某种承诺，这些融资保障措施通常会在担保合同、直接介入协议以及PPP项目合同中具体体现。 （五）保险合同 由于PPP项目通常资金规模大、生命周期长，负责项目实施的项目公司及其他相关参与方通常需要对项目融资、建设、运营等不同阶段的不同类型的风险分别进行投保。通常可能涉及的保险种类包括货物运输险、建筑工程险、针对设计或其它专业服务的专业保障险、针对间接损失的保险、第三人责任险、政治风险保险等。 （六）其他合同 在PPP项目中还可能会涉及其他的合同，例如与专业中介机构签署的投资、法律、技术、财务、税务等方面的咨询服务合同。 在实践中我们律师提供ppp项目的咨询服务内容有： （1）开展尽职调查、收集项目基础资料、制定项目工作计划和进度表； （2）编制初步实施方案； （3）协助有关部分对初步实施方案，进行评估、财政承受能力论证； （4）编制项目ppp实施方案，进行评估报告和财政承受能力报告； （5）为有关部门对项目ppp实施方案，进行财政承受能力论证； （6）协助实施机构就项目ppp实施方案报政府审批； （7）制定合同谈判程序和计划，参加本项目实施主体及政府部门进行多轮谈判，草签项目协议、谈判备案录； （8）根据谈判备案了编剧最终项目协议，协助申报省级ppp项目库； （9）根据项目实施过程中后续需要提供的服务。 二、PPP项目合同主体相关法律问题解析 （一）政府方主体权利来源法律文件规定 （1）《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》，以下简称“ 发改投资[2014]2724”：“按照地方政府的相关要求，明确相应的行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构，作为政府授权的项目实施机构。项目实施机构和社会资本依法签订项目合同，明确服务标准、价格管理……以及评估论证等内容。” （2）《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》，以下简称“ 财金[2014]113”：“政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构，负责项目准备、采购、监管和移交等工作。 （3）《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，以下简称“ 特许经营管理办法”：“县级以上人民政府应当授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目有关实施工作，并明确具体授权范围。实施机构应当与依法选定的特许经营者签订特许经营协议。” 在实践中，根据“政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构”的要求，通常县级以上人民政府很少作为实施机构，普遍是以“有关职能部门或事业单位”为项目实施机构。 （二）社会资本方主体权利来源法律文件规定 （1）《 PPP项目合同指南（试行）》：“社会资本是指依法设立且有效存续的具有法人资格的企业”。本指南所称的社会资本是指依法设立且有效存续的具有法人资格的企业，包括民营企业、国有企业、外国企业和外商投资企业。 （2）《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》，简称“国办发[2015]42”：“对已经建立现代企业制度、实现市场化运营的融资平台公司，在其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能的前提下，可作为社会资本参与当地政府和社会资本合作项目”。 （三）项目公司主体权利来源法律文件规定 （1）财金[2014]113文：“公示期满无异议的项目合同，应在政府审核同意后，由项目实施机构与中选社会资本签署。需要为项目设立专门项目公司的，待项目公司成立后，由项目公司与项目实施机构重新签署项目合同，或签署关于承继项目合同的补充合同”。 （2）项目合同指南：“项目公司是依法设立的自主运营、自负盈亏的具有独立法人资格的经营实体。项目公司可以由社会资本（可以是一家企业，也可以是多家企业组成的联合体）出资设立，也可以由政府和社会资本共同出资设立。但政府在项目公司中的持股比例应当低于50%，且不具有实际控制力及管理权” 。 （四）地方人民政府是否可以作为政府主体签署PPP项目合同 在各类PPP项目文本合同文本中，我们可以看到，大多数都有这样的表述：“甲方(实施机构)经XX人民政府授权，决定实施本项目的识别、准备、采购、执行、移交等工作...” ，不难看出，大多数PPP项目都是地方政府授权相关部门作为实施机构代表政府方，但是地方人民政府本身是否可以作为政府主体方直接签订PPP项目合同？ 虽然发改投资[2014]2724、财金[2014]113与特许经营管理办法均规定应由实施机构作为政府主体签订PPP项目合同，但无论PPP项目的实施机构是否直接为当地人民政府，鉴于项目合同指南和通用合同指南均在政府方的签约主体中明确包括了“政府”，且实施机构的权利来源也是人民政府， 因此当地人民政府理应可以作为政府主体直接签订PPP项目合同。 在某些PPP项目中，由当地人民政府直接作为政府主体签订PPP项目合同也会增强社会资本和金融机构参与的信心。但值得注意的是，由于政府本身没有足够的能力、资源和精力监管和实施具体的PPP项目，因此即便由政府直接签订PPP项目合同，也会在合同中授权具体的职能部门或事业单位代位履行相关职权。 另外，值得注意的是， PPP项目合作的中的政府须为县级及以上人民政府，也就是说，乡镇一级人民政府不能成为PPP项目合作中的政府主体。 但是，还应当依据不同种类PPP项目以及具体情况分析，以政府作为项目的实施机构可能更加有利于项目顺利实施，比如：“ 旅游景区及运营PPP项目往往涉及风景名胜区管理、文物保护、交通、土地等多方面的内容，一般而言，只有市、县政府具有相应的职权，某个政府部门、景区管理机构或政府平台公司都不具有相应的职权处理上述各方面的问题。因此，由市、县政府作为项目的实施机构并签署PPP项目合同，才能保障项目的顺利实施，才能有效的保障社会资本的利益”。【具体详见《旅游开发PPP项目合同》法律要点提示】 另外，值得注意的是， PPP项目合作的中的政府须为县级及以上人民政府，也就是说，乡镇一级人民政府不能成为PPP项目合作中的政府主体。 （五）地方融资平台公司是否可以作为社会资本方 出于体现PPP项目“公私合作” 的本意、实现“ 公私合作” 的价值，也为了确保PPP项目的竞争性，财政部2014年发布的相关文件均明确要求实施PPP 项目的本级政府所属融资平台公司及其控股的国有企业不能以社会资本的身份参与本级政府辖区内的PPP项目。 但是，在《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》国办发〔 2015〕42号中进一步明确：“ 大力推动融资平台公司与政府脱钩，进行市场化改制，健全完善公司治理结构，对已经建立现代企业制度、实现市场化运营的，在其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能的前提下， 可作为社会资本参与当地政府和社会资本合作项目，通过与政府签订合同方式，明确责权利关系。严禁融资平台公司通过保底承诺等方式参与政府和社会资本合作项目，进行变相融资。” （六）“其他组织” 可否作为社会资本参与PPP项目 在通用合同指南和特许经营管理办法中社会资本方可以包含多种形式的投资主体，除法人以外还包括“其他组织” 。而在财金[2014]113和项目合同指南中社会资本的范围仅为企业法人，未提及“其他组织” 。 首先，“其他组织” 的含义参见《 最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第52条：民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括依法登记领取营业执照的个人独资企业、依法登记领取营业执照的合伙企业，依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构等等。 显然，虽然“其他组织” 不具备法人资格，但实践中我们常见的“银行分支机构”、“合伙制基金”等都属于“其他组织” 的范畴，他们既可能是社会资本联合体中资金方，也可能是由施工方、产业投资人和资金方为实施PPP项目而建立的组织，是目前PPP项目社会资本的主力军之一。 而如果仅规定“企业法人” 作为社会资本，一概拒绝 “其他组织” 作为社会资本参与PPP项目的竞争，不利于兼容并包和社会资本因地制宜的灵活操作，会给PPP项目的实操带来难题。 （六）政府方是否一定要参股项目公司 政府方不一定要参股项目公司， 可由社会资本单独设立项目公司。实践中政府方是否参股项目公司，取决于： （1）政府方是否希望通过参股的方式更直接地参与项目的重大决策、掌握项目实施情况。若政府方不参股项目公司，则只能通过PPP项目合同的约定间接对项目公司的决策和履行情况享有知情权； （2）政府参股可以增强社会资本及金融机构对项目的信心，利于项目的开展； （3）政府方股东可以对涉及重大公共利益的事项实行一票否决权。 根据目前的相关法律文件要求及PPP项目“ 公私合作”的本意，政府方在项目公司中参股比例为不超过50%（甚至不应相对控股），且不应具有实际控制力和管理权。 实践中持股比例通常为10%-40%不等，一方面是因为股权比例越高对政府方的资金量需求就越高；另一方面即使股权比例相对较高但是政府方又不得对项目具有实际控制力和管理权，因而对政府方不具有吸引力。 就以上PPP项目合同主体部分相关法律问题，在PPP项目合同文本全套书籍中有详细解析。 三、PPP项目合同主要内容和条款概述 在PPP项目合同全套文本中，不同种类的PPP项目合同其主要内容包括以下核心条款: 引言、定义和解释：对项目涉及的关键词进行定义，能够避免对核心词语或术语的理解产生歧义，所以合同双方应当尽可能的对容易产生歧义的地方进行定义。 项目的范围和期限：通常合作范围是排他的，即政府在项目合作期限内不会就该PPP项目合同项下的全部或部分内容与其他任何一方合作。 根据财金函[2016]47号文规定，PPP示范项目的合作期限原则上不低于10年。同时根据《特许经营管理办法》规定，合同期限最长不超过30年； 对于投资规模大、回报周期长的项目，可以根据项目实际情况、约定超过前期规定的特许经营期限。 前提条件： PPP项目合同条款并不会在合同签署时全部生效，其中部分条款的生效会有一定的前提条件。例如约定：“ 本合同生效的前提条件：1、丙方与丁方提交建设期履约保函。2、本合同由政府审核同意” 项目的融资： 因此在PPP项目中，通常约定中标社会资本方本身具有一定的资金实力，并且要协助项目公司获得项目建设所需要的资金， 在项目公司融资困难的情况下为项目融资提供担保或自行补足资金不足的部分。 项目用地：在实践中，政府方负责提供土地使用权，政府方以土地划拨或出让等方式向项目公司提供项目建设用地的土地使用权及相关进入场地的道路使用权，并根据项目建设需要为项目公司提供临时用地。 项目的建设：在PPP项目合同中，要合理划分政府方与项目公司在建设期间的权利义务，更好地平衡双方的不同诉求，确保项目的顺利实施。 项目的运营：PPP项目合同应约定运营的外部条件、运营服务标准和要求、更新改造及追加投资、服务计量、运营期保险、政府监管、运营支出及违约责任等事项。 股权变更限制： 会设定一定锁定期，期限需要根据项目的具体情况进行设定，常见的锁定期是自合同生效日起，至项目开始运营日后的一定期限(例如2年，通常至少直至项目缺陷责任期届满)。这一规定的目的是为了确保在社会资本履行完其全部出资义务之前不得轻易退出项目。 除上述条款外，在完整的PPP项目合同中，还存在付费机制；履约担保；政府承诺；保险；守法义务及法律变更；不可抗力；政府方的监督和介入；违约、提前终止及终止后处理机制；项目的移交；适用法律及争议解决；合同附件等核心条款。同时通常还会包括其他一般合同中的常见条款，例如著作权和知识产权、环境保护、声明与保证、通知、合同可分割、合同修订等。 核心条款的具体法律要点及实务操作，将在后期课程中进一步结合PPP合同文本中的具体约定为大家分享。 四、PPP项目风险的分类及分配原则 所谓项目风险，是指可能导致项目损失的不确定性，包括成本的不确定性和收益的不确定性。 PPP项目的风险分配原则“由对风险最有控制力的一方承担相应的风险”、“承担的风险程度与所得回报相匹配”，以及“承担的风险要有上限”。一方对某一风险最有控制力意味在他处在最有利的位置，能减少风险发生的概率和风险发生时的损失，从而保证了控制风险的一方用于控制风险所花费的成本是最小的，同时由于风险在某一方的控制力之内，使其有动力为管理风险而努力。 在实践中，政府方和社会资本方应当对可能涉及的风险进行充分协商和讨论由哪一方承担最为合适，并在合同中进行明确约定。合理的风险分配可以提高效率和降低成本。 风险类别： 包括政治风险、法律风险、金融风险、自然风险、建设风险、市场风险、运营风险等。 政治风险： 通常包括战争、内乱、征收、征用、没收、国有化、汇兑等发生的风险。在PPP项目中，土地审批、征地拆迁等都是重要的政治风险。对于此类风险，政府方明显处于更有利的位置，而且属于政府可控政治风险的范畴，应当由政府承担。 法律风险： 主要是指由于颁布、修订、重新诠释法律或规定，从而对项目的正常建设和运营带来损害，甚至直接导致项目的终止和失败的风险。法律风险由政府方与社会资本方共同承担。 融资风险： 是指由融资结构不合理、金融市场不健全、融资的可及性等因素引起的风险，其中最主要的表现形式是资金筹措困难。该类风险由项目公司和社会资本方承担。 不可抗力风险： 在PPP项目合同中，不可抗力一般分为政治不可抗力和自然不可抗力。 如果是政治不可抗力，政府方作为签约一方的主体，其控制风险和防范的能力明显强于一般社会主体，一般由政府方承担此类风险；如果是自然不可抗力风险，一般由双方共同承担。 建设风险：主要指项目建设实施中面临的风险，按照项目实施时序，所面临的主要风险包括： （1）土地拆迁及补偿风险： 征地拆迁资金由区财政承担，征地具体工作由政府部门配合并组织实施，因此该项风险由政府方承担。 （2）招投标风险：在招投标过程中，如果政府方不按照法律规定的方式进行，导致社会资本方承担了以不正常价格夺标等情形，此类风险应当由政府方承担。 （3）设计风险： 设计文件内容和深度不符合项目特定的要求，或存在错误、表述不清楚造成不符合技术规范和技术标准等导致项目功能和质量存在不确定性。本项目的设计工作由政府方负责，设计风险应由政府方承担。 （4）设计变更风险： 实践中，因社会资本方或者项目公司在建设、运营期施工不当、未及时采取补救措施把风险降至最低，引起设计变更，增加工程造价的和造成损失的，此部分风险责任由社会资本或者项目公司承担。 （5）技术风险： 施工技术不合格、不成熟而产生的项目风险。 项目采用的技术对项目的可操作性影响极大。此项风险由负责项目工程具体实施工作的社会资本方承担。 （6）工期延误风险： 主要指因原材料、能源、施工配套设施的供应短缺、供应不及时，工程质量不过关、或自身管理等投资方（施工方）问题造成的工期延误影响，此项风险由社会资本方承担。 （7）工程质量风险： 是指由于承包商把关不严、偷工减料、不按技术规范施工、施工方案缺乏可行性论证、供应商提供材料有质量问题等原因引发的各种工程质量不符合标准或要求，项目无法投入使用或使用功能受限的风险。此项风险由负责项目工程具体实施工作的社会资本方承担。 （8）建设投资风险： 由于材料价格上涨、人工工资上涨、预算数量的偏差等造成施工费用增加而导致的项目风险增加。此项风险由负责项目工程具体实施工作的社会资本方承担。 同时在实践中，市场风险，如：通货膨胀风险，该项风险属于市场经济大背景下难以预测和防控的风险，应当由政府方、社会资本方、项目公司共同承担。运营风险由项目公司或者社会资本方承担。 法天使律师助手，是法天使联合法律出版社，作为微软合作伙伴开发的法律人效率工具。用法天使律师助手，1天干完5天的活。了解更多：15位真实用户讲述：每位律师都值得拥有一个律师助手 一文了解法天使律师助手功能。 |
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