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作者：Sandy ，某国企法务部负责人 本文不代表法盟立场。 起草合同和审查合同是法务人员的基本功，也是法务人员初入职场时最主要的工作内容（当然，法务人员可以大展拳脚的空间远不止合同领域），但是，中国大学的法学院和司法考试都没有系统教授关于起草合同的知识，法务人员只好自己摸索学习相关技能。虽然市面上关于合同起草的书籍并不少，但绝大多数都是理论太多，可操作的东西太少，总有点不接地气。笔者在法务工作的摸爬滚打中、在与业务人员的相爱相杀中积累了一些自认为稍接地气的起草合同的经验与大家分享，鉴于篇幅有限，这次先从合同结构开始讲起。 从结构上看，一份完整的合同应当包括首部、正文和尾部三个部分。其中，合同首部包括合同名称、合同主体信息、前置条款和合同用语解释；合同正文是合同的主体部分，主要用于描述合同所确立的交易的具体内容；合同尾部包括合同落款和合同附件。下面将分别从合同的各个组成部分详细解释草拟一份合同应注意的问题。  合同首部   国家法律法规并未系统明确地区分“合同”和“协议”，只是零星在几个法律条文当中对“合同”和“协议”进行了区分。比如，《中华人民共和国合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”，由条文的表述，貌似合同应当是协议的一个下位概念，在民事法律关系领域，约定身份关系权利义务的合意应当表述为“协议”，除了身份关系以外的其他民事法律关系权利义务的合意应当表述为“合同”；在《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十条规定：“本条例所称合营企业协议，是指合营各方对设立合营企业的某些要点和原则达成一致意见而订立的文件；所称合营企业合同，是指合营各方为设立合营企业就相互权利、义务关系达成一致意见而订立的文件；所称合营企业章程，是指按照合营企业合同规定的原则，经合营各方一致同意，规定合营企业的宗旨、组织原则和经营管理方法等事项的文件。合营企业协议与合营企业合同有抵触时，以合营企业合同为准。经合营各方同意，也可以不订立合营企业协议而只订立合营企业合同、章程。”由此可见，在中外合资经营领域，合同和协议有着比较明确的区分，即协议是原则性、框架性的合作意向书，合同是关于具体权利义务的约定。 从实务中看，“合同”和“协议”并无实际意义上的区分，首先，法律法规并未系统对二者进行明确和强制性的区分，因此人们实际使用中也并未作出区分；其次，虽然《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》对“合同”和“协议”作出了明确的区分，但是中外合资经营领域毕竟是比较狭窄的领域，适用范围小，人们不可能会把该领域的二者区分思路和方法运用到所有的民事法律关系当中，更不可能会自发形成民事领域的惯常做法；最后，一份双方签订的书面文件是否具有法律约束力并不以合同名称是 “合同”还是“协议”，归根结底是要看书面文件的内容是否确立了明确的权利义务以及双方的签字盖章是否代表了其真实的意思表示，如是，则书面文件具有法律约束力，反之亦然。而且，法院也不会仅仅根据书面文件的名称而对一份书面文件做出结论性评价，而会综合合同名称、合同条款和合同履行情况综合进行评价。因此，在实务操作中，大家起草合同确定合同名称时，可以不用特别关注“合同”和“协议”的区分，二者均可使用。  在没有具体的强制性要求的情况下，合同名称的确定也不是随意进行的，而应该要遵循以下几个原则： （1）名副其实原则 合同名称的确定应当做到名称和实质内容一致，不要张冠李戴。 （2）简洁清晰原则 合同名称应当保证清晰的前提下做到简洁，尽量避免名称过长造成繁琐累赘，比如，不建议将合同主体双方的全称作为合同名称的一部分，《北京市市民卡信息服务有限公司与上海交通一卡通有限责任公司合作协议》（虚拟出来的合同名称）这样的合同名称就过于繁琐了。 （3）易于辨别原则 为了提高合同文本的管理效率，合同名称应当起到能够快速查找和识别合同文本的作用，如前述的《北京市市民卡信息服务有限公司与上海交通一卡通有限责任公司合作协议》，这样的名称不仅冗长，而且对于识别合作项目毫无帮助（如果合作双方存在多次不同项目合作的情况下），光看合同名称是无法得知该合同是关于哪个合作项目的内容，不利于合同文本的管理和快速调用。因此，为了方便查找和识别，建议合同名称的确定采用“项目名称+合同类型”的方法，例如，可将前述合同名称修改为《交通一卡通项目合作协议》（虚拟的合同名称），这样的名称不仅简短精炼，而且容易识别（从记忆的角度来说，在与同一个合作方存在多个合作项目的情况下，从合作方无法明确具体特定的合作项目，但是从特定的合作项目当中是可以立即识别该项目的合作方的）。  合同主体信息是合同起草中非常重要的内容，重要性体现在两点：一是明确合作方身份，可以审查对方的相关资质，确保交易的合法有效（比如，在签订房屋买卖合同当中，如果不明确对方的身份，就无法判断对方与房屋所有权证上的所有人是否为同一人）；二是为了在发生纠纷时如果选择要用诉讼或者仲裁解决问题，能够向法院或者仲裁机构提供对方主体的相关信息。 合同主体信息应当包括名称或姓名、统一社会信用代码或身份证号码、法定代表人、地址、联系人及联系方式共六类信息。除了名称或姓名信息之外（名称或姓名信息只要如实、准确填写即可，不再赘述），填写其他五类信息的相关注意要点如下：  合同主体是公司的，则填写统一社会信用代码；合同主体是个人的，则填写身份证号码。统一社会信用代码可以通过公司营业执照获得，也可以通过“全国企业信用信息公示系统”获得。 之所以要求要写统一社会信用代码，是因为可能会存在业务人员无法记住公司全称而填写错误或者误写导致与其他公司名称相近似造成主体混淆的情况，为了避免此类情形的发生，填写统一社会信用代码是必要的，一来统一社会信用代码是一长串数字和字母组合，很难完全记忆，要填写只能先查询营业执照或者“全国企业信用信息公示系统”，这样误写的几率就小了；二来是统一社会信用代码相当于公司的身份证号码，公司名称可能会有相似，但是统一社会信用代码却是唯一的，代码与主体身份存在一一对应的关系，即使公司名称填写有瑕疵，通过统一社会信用代码也能快速明确合同主体身份。  法定代表人随时可以在企业信息公示系统当中查得到，而且法定代表人可以随时变，变了也不影响已签订合同的履行，那为什么还坚持要在合同主体信息中写上法定代表人呢？答案跟法律毫无关系，跟业务人员的行为习惯却大有关系，并且对实务操作很关键，即填写法定代表人是为了方便让业务人员知道合同尾部签字落款处应该是谁签字。如果不在合同首部写上法定代表人，合同尾部签字的人是否是法定代表人，业务人员没办法及时知道（还需要重新去“全国企业信用信息公示系统”里查询，这种事后方式不仅效率低，更重要的是，业务人员基本不会主动去查询并核对二者是否是同一个人）。而如果提前在合同首部写了双方的法定代表人，业务人员拿到对方签字盖章的合同就可以及时对照得知签字人到底是不是法定代表人，如果不是的话，还可以及时要求对方补上相应的授权委托书。如果不注意这个问题，等合同都签订完了一段时间才发现，这个时候如果你提出要对方补相应的授权委托书，可能对方未必理你，这样自己就很被动了。此时一旦发生纠纷，如果对方提出签字人不是法定代表人从而否认合同的有效性，那就会有很多不必要的麻烦，不是说诉讼一定会输，只是产生的问题会牵扯不必要的证明责任问题，所以还不如把这个问题提前解决掉。  严格来说，“地址”并不是一个严谨的法律概念，具有法律意义的表述应该为“注册地址”和 “住所地”。“注册地址”是公司注册成立时所登记的地址，该地址通过公司营业执照和“全国企业信用信息公示系统”查询均可获得；根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三条规定：“公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。法人或者其他组织的主要办事机构所在地不能确定的，法人或者其他组织的注册地或者登记地为住所地。”因此，一般情况下，住所地相当于注册地址。 之所以在合同首部不写注册地址也不写住所地，而是要求填写地址，是基于业务人员的思维习惯和避免发生事后送达难题而考虑：注册地址和住所地都是指营业执照上的地址，这个通过查企业信息系统也能查得到，是否填写注册地址影响不大，但是实际情形中有些公司的注册地址并不是它的实际办公地址（实务中并不少见），所以发生诉讼的时候按照注册地址送达也送达不到，因此，对方的实际有效地址比营业执照上的地址重要的多。如果要求在合同首部写上地址，一般对方业务人员不会区分注册地址和实际地址，甚至不知道两个地址的不一致，对他们而言“地址”就是他们每天上班的地方，一般提地址他们就会习惯写上他们实际办公的地址，所以这就为以后相关文件的有效送达多了一个可能性，毕竟注册地址随手可得，但是一方的实际有效地址不提前不主动写的话，另一方就很难获得该类信息。  联系人及联系方式的填写是为了方便双方明确具体工作的对接人和信息沟通方式，防止对方具体办事人员离职工作对接出现错误等造成不必要的损失，也为了以后相关证据的取得提前做好准备。其实这部分信息也可以放在合同正文中以合同条款形式呈现，但之所以放在合同首部是为了方便查看，一目了然，省得需要的时候还要到处翻，如果合同页数很多的话就不方便了。  合同前置条款是指位于合同主体信息之后、合同正文之前的用于说明合同目的、合同签订背景或者简要提炼合同主要交易信息的内容。 无意义的合同前置条款是实务中普遍的现象，无意义的合同前置条款是指写在合同引言或鉴于条款中，不具备实质意义或者不起任何实质作用的条款，主要有以下三类： 在合同实务中，经常会见到“根据《中华人民共和国合同法》、《XX法》及相关法律法规的规定，甲、乙、丙三方在平等自愿基础上，经充分协商，就XX事宜达成协议如下：……”，实际上，类似的这类前置条款的表述基本上无意义。首先，在前置条款中，不表述“根据《中华人民共和国合同法》、《XX法》及相关法律法规的规定”，难道合同就不适用上述法律法规？其次，平等自愿原则是《合同法》的基本原则和应有之意，“在平等自愿基础上，经充分协商”是对“根据《中华人民共和国合同法》、《XX法》及相关法律法规的规定”的一种重复表述，实际意义不大 “鉴于：甲公司成立于XX年XX月XX日，一直存续的有限责任公司，注册资本XX万元，实收注册资本XX万元”。上述前置条款中关于对主体资格的描述使合同看起来似乎十分规范，但从条款的内容和合同签订履行的阶段性任务看，无意义。合同履行是一个动态的过程，当事人需要关注会不会被撤销或者其它影响主体资格的情形，然后根据具体情况采取措施。合同文本中，对当事人资格的描述，只是截至合同签订时的对方当事人基本情况，以此来确定能否与当事人签约。这种状态也是尽职调查应当解决的情况，并不能代替履行中对主体的关注。因此，类似表述在合同履行中起不到作用。 这些无意义的前置条款对合同双方的权利义务没有任何实质性影响，而且增加了合同的篇幅，造成合同长篇累牍。因此，建议合同起草时摒弃上述无意义的前置条款，前置条款的起草内容一般用简洁的语言提示交易背景、交代合同目的（“为什么做”）和提炼主要交易内容（“做什么”）即可，比如，补充协议要交代主协议的主要情况以及本补充协议产生的背景，合作协议要交代合同的目的，总之，要让看合同的人清楚了解交易关系，避免一头雾水。 合同内容中涉及到多个（一般为三个以上）专有名词的内涵和外延需要明确的，建议在合同首部进行解释，不要放到合同正文中占用篇幅；如果合同内容中涉及到三个或者三个以下专有名词，其解释可以放在合同正文当中。 合同正文 合同正文是合同的主体部分，合同双方商定的全部交易权利义务均应在合同正文中得到体现才会对合同主体产生约束力。合同正文由交易模式条款、发票条款、收付款条款、质量条款、验收条款、保密条款、送达条款、合同生效条款等多种类型的合同条款组成，设计并起草每种类型合同条款需要考虑不同的因素和需求，由于篇幅有限，笔者将另外撰文论述合同正文各类条款的起草要点，本文不再展开说明，此处仅提出起草合同正文应当注意的两个总体要点： 合同正文应当对交易模式进行清晰的描述，即说清楚“做什么”以及“怎么做”。比如，买卖合同当中就应当至少包含标的物、质量标准、验收、付款、银行账户、发票信息、质保期等内容；业务合作合同当中应当至少包含合作内容、合作条件、合作期限、资金流转等内容……交易模式是合同的基础内容，如果起草一份合同连交易模式的内容都模糊不清，那这份合同就无法进入到下一阶段。 用语统一是指合同对同一事物进行表述实应该坚持使用同一个词语，以避免发生歧义，比如，前文提出收取“充值代理费”，后文就不要用“业务代理费”指代充值代理费”，这样容易让人误会要收取两种不同的费用。 合同尾部 合同尾部包括合同落款和合同附件。 合同落款是指标明合同主体、法定代表人或授权签字代表以及合同签订日期的内容，起草合同时应当注意提前给合同落款预留空间。 合同附件是指与合同有关并作为合同内容组成部分的其他书面标准、操作流程、规范等书面文件。合同附件的位置位于合同落款之后，应作为合同的一部分加盖合同骑缝章。 需要注意的是，如果合同正文约定了将一方的内部管理制度作为执行标准或者考核标准，则最好将相关内部管理制度作为合同附件附在合同正文之后，如不方便把内部管理制度全文公开，那也应该要把内部管理制度中与合同相关的规定形成合同条款进行签订。如果不把内部管理制度直接或间接内化成合同条款，则内部管理的相关规则无法对合同相对方产生约束力。 |
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