本文刊于2009.5(总第31期)《河南工商行政管理》释疑解难栏目：
关于××未取得营业执照经营食品一案的
调查终结报告
一、案件由来
××××年×月×日，××县工商局××大队接到举报称，×××在××镇×街无照经营奶粉。接到举报后，××大队按照《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》（以下简称《特别规定》）第十九条和第十五条规定，派执法人员对×××在××的经营场所进行了检查，发现当事人不能提供营业执照及奶粉的进货台帐、检验报告等有关证明其合法经营资格、奶粉来源和质量状况的资料，其行为涉嫌无照经营奶粉。××××年×月×日经局领导批准立案，大队指定由×××(执法证号∶30P-0168)主办，×××(执法证号∶30P-0666)协办，对此案进行调查，并根据《××××》第×条规定，将其所售的奶粉××袋予以扣押。
二、当事人基本情况
当事人：×××，性别：×，年龄：××岁，民族：汉族，住所：西华县××镇××家属院，身份证号：412722××××××。
三、违法事实
经查明，当事人从××××年×月份开始，在西华县××镇×街，家庭出资以“××中心”名义从事奶粉经营活动，经举报于××××年4月7日被本局依法查获。截止查获之日，当事人经营×、×、×、×等品牌奶粉一直未经工商行政管理机关核准登记领取营业执照（参见证据一、证据二、证据三、证据四）。当事人在该经营期间内，经营额××××元，获利×××元（参见证据×）。（或者：当事人在该经营期间内，未建立会计台帐，也提供不出经营收支单据，对其货值金额和违法所得无法计算。）
违法所得的计算依据：《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第四条；
违法所得计算方法：销售收入-购进价款=违法所得，
即×××元-×××元=×××元。
本案对照工商机关移送涉嫌犯罪案件的标准，尚不够移送追诉当事人刑事责任的条件。
四、调查经过及相关证据
2009年×月×日，调查人员对当事人×××进行了询问，获取调查询问笔录一份。
2009年×月×日，收集证人证言×份，调取××复印件×份。
调查人员收集调取的主要证据有：
1、举报材料1份，证明当事人于2009年×月×日，在××镇×街，以“××中心”名义销售奶粉的事实；
2、现场笔录1份，证明当事人以“××中心”名义，在××镇×街从事奶粉经营活动，不能提供营业执照、进货台帐和检验报告等手续的事实；
3、对当事人的询问笔录1份，证明至查获之日，当事人未经工商行政管理机关核准登记领取营业执照，擅自从事奶粉经营活动的事实；
4、证人证言×份，销货单×份，证明当事人于2009年×月×日就开始以“××中心”名义从事奶粉经营活动的事实；
5、×××复印件1份，证明当事人主体资格；
6、营业执照复印件1份，证明当事人已认识到错误，并办理营业执照的事实。
以上证据分别有提供人签名盖章认可。
五、案件性质
根据以上事实和证据，调查人员认为：当事人×××在未取得营业执照情况下，擅自从事与人体健康和生命安全有关的产品（奶粉）经营活动，违反了《乳品质量安全监督管理条例》第三十七条：“从事乳制品销售应当按照食品安全监督管理的有关规定，依法向工商行政管理部门申请领取有关证照。”的规定。根据国家工商总局《关于贯彻〈国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定〉的实施意见》中“对依法应当取得许可证照而未取得许可证照从事生产经营活动的，涉及工商部门职责的，应依据《特别规定》处理；”的规定，其行为属于《特别规定》第十三条第一款第（一）项：“依法应当取得许可证照而未取得许可证照从事生产经营活动的；”规定的无许可证照经营行为。
六、争议情况
在调查中当事人陈述于××××年4月4日开始经营，且已于4月8日领取了营业执照。而据调查得知，早在3月×日当事人就已开始以“××中心”名义从事奶粉经营活动，当事人的陈述与事实不符。当事人虽然于4月8日取得了营业执照，但领照之前擅自经营奶粉的行为仍属违法，依法应当追究行政责任。
七、自由裁量理由
鉴于当事人已认识到错误，并且已于××××年4月8日到工商部门申请登记，领取了营业执照，主动减轻了违法行为危害后果，有悔改表现，依据《行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项的规定，本着行政处罚与违法行为的社会危害程度相当的原则，可以依法从轻或者减轻处罚。
八、处罚依据及建议
根据《特别规定》第三条第四款：“依法应当取得许可证照而未取得许可证照从事生产经营活动的，由农业、卫生、质检、商务、工商、药品等监督管理部门依据各自职责，没收违法所得、产品和用于违法生产的工具、设备、原材料等物品，货值金额不足1万元的，并处10万元罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下的罚款；构成非法经营罪的，依法追究刑事责任。”的规定，鉴于当事人主动减轻了违法行为危害后果，建议对其减轻处罚如下：
1、没收××××××；
2、罚款××××元，上缴国库。
西华县工商局××大队
办案人：××× ×××
××××年×月××日
