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案情：犯罪嫌疑人A，以贩卖毒品为目的，购买毒品海洛因100克，归途中被早已经以技术侦查介入的公安机关抓获，犯罪嫌疑人A能否构成贩卖毒品罪的既遂？
部分观点认为，根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第一条规定“本条规定的“贩卖”是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。”根据该条文规定，犯罪嫌疑人A具备贩卖毒品罪的客观要件，属于犯罪既遂。
笔者认为，犯罪嫌疑人A属于犯罪未遂，理由如下：
第一、犯罪的立案标准并不等同于犯罪的既、未遂标准 众所周知，我国刑法总则针对犯罪行为的不同形态规定了犯罪预备、犯罪既遂、犯罪未遂和犯罪中止四种犯罪形态。司法审判实践中在毒品犯罪既、未遂的认定上，遵循从严惩治的原则。最高人民法院1994年颁布的《关于适用全国人民代表大会常务委员会关于禁毒决定的若干问题的解释》（已失效）以及最高人民法院2008年全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会，对毒品犯罪案件在既遂与未遂认定上按照从严打击犯罪的要求。在刑事诉讼法未修改前，为严打毒品犯罪具有一定的现实合理性。在具体法律规定上，主要体现为2012年5月16日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第一条，规定：“本条规定的“贩卖”是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。”部分观点认为，该条文的规定说明只要以贩卖为目的而非法收买毒品的，就具备贩卖毒品罪的客观要件，就构成犯罪既遂，如，在《人民司法（案例）》“贩卖毒品罪既遂与未遂的区别及认定”（2008年12期）一文中提出：“根据该解释,如果是以贩卖为目的而实施了非法收买毒品的行为,即使毒品尚未卖出,仍具备了贩卖毒品罪的全部客观要件,就已经属于犯罪既遂”。但笔者认为，本条文规定的是立案标准，即，只要以贩卖毒品为目的而非法收买毒品的，就可以以贩卖毒品罪立案；反过来说，如果没有该条文规定的情况下，行为人以贩卖毒品为目的而非法收买毒品的，就达不到贩卖毒品罪的立案标准，也就不能以贩卖毒品罪立案。在可以以贩卖毒品罪立案的情况下，犯罪形态是既遂还是未遂还需要进一步分析，因为，并不是行为符合犯罪构成要件就构成犯罪既遂。 判断行为人实施的犯罪是否构成既遂，一般以其行为是否具备了某种犯罪的全部构成要件为标准，综合考虑该种犯罪的性质以及社会公众的一般认识。比如故意杀人罪，若仅从刑法第二百三十二条规定看，“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”，似乎该罪是行为犯，只要着手实施杀人行为，不论是否致人死亡，都已构成故意杀人既遂。然而，毫无疑问，故意杀人罪是结果犯，只有造成他人死亡结果的，才能认定故意杀人既遂。又如抢劫罪，若仅从刑法第二百六十三条规定看，似乎该罪也是行为犯，只要以暴力、胁迫或者其他方法抢劫的，不论是否造成他人人身伤害、财产损失，都已构成抢劫既遂。但是，《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》明确指出：“既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。” 《刑事审判参考》指导案例第1047号（最高法院刑二庭苗有水审编）的观点认为，犯罪既遂、未遂是在已经构成犯罪的基础上讨论犯罪是否得逞、客观危害结果是否出现。成罪标准与故意犯罪的既、未遂形态是刑法上两个紧密关联但又本质不同的概念。说其紧密关联，是因为故意犯罪的基本构成要件，多以犯罪既遂形态为标本而设定。论其差异，犯罪既、未遂形态描述的是特定危害行为的停止形态，成罪标准表达的仅仅是不同行为构成犯罪的最低刻度。如立法者将达不到数额较大但有入户盗窃等情节的行为入罪，降低了入户盗窃等特殊盗窃行为的成罪标准，但是该修正并不等于一并修改了入户盗窃的既、未遂标准。且通过对成罪标准的修正已体现了对入户盗窃等行为的严厉打击，在定罪基础上坚持以财产犯罪既、未遂形态的一般评价标准“控制说”，对于入户盗窃没有窃得任何财物的认定为未遂，符合宽严相济的刑事政策的要求，也可以实现罪刑结构的均衡。因此，成罪标准与故意犯罪的既、未遂形态是刑法上两个不同的概念。在降低成罪标准的情况下，必须要坚持既、未遂标准。购买毒品的行为原本根本不成立犯罪或成立非法持有毒品罪，在贩卖毒品中法律已经降低了本罪的成罪标准，更应当坚持既、未遂标准，将成罪标准认定为犯罪既遂的做法有违反罪刑法定、罪责刑相适应原则之嫌。
第二、根据犯罪既、未遂的刑法理论分析，犯罪嫌疑人A属于犯罪未遂 《刑法》第二十三条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。未遂与既遂的区分，实质是行为对法益的侵犯程度之分，区分的标准应是，行为是否发生了行为人所追求的，行为性质所决定的法益侵害结果。行为的既遂，必须考虑具体犯罪构成所设定的法益是否受到犯罪行为的现实侵害或威胁，如果受到侵害或威胁，则是犯罪的既遂，否则，只能成立未遂。 在贩卖毒品的行为中，毒品实际交付是否已经彻底完成，对其所能够侵害的法益的影响程度也是完全不一样的。已经实际交付的毒品，会对吸食者的身心健康造成威胁，进而影响社会秩序；但是，如果贩卖的毒品没有实际交付，那么其虽然在不同层面上对国家对毒品的监督和管理秩序造成一定侵害，但是由于此种形态下的毒品还没有扩散到社会大众领域，所以它对我国公民的身心健康的危害和生命安全的侵害就没有其他情形下的严重。因此，笔者认为，行为人由于意志以外的原因尚未实际交付毒品的，表明贩卖毒品行为并未在真正的、实质意义上完成，虽然有购买毒品的行为，但只要毒品还没有现实地交付，就没有对贩卖毒品罪所保护的法益——公众健康，形成现实的、急迫的威胁，此时，就是贩卖毒品罪的未遂。如果行为人在贩卖中已经实际交付毒品的，表明贩卖毒品行为已经真正的、实质的完成，是贩卖毒品罪的既遂。 同时，本案一直处于公安机关的技术侦查之下，犯罪嫌疑人A作为买方购买毒品后即案发，其涉案毒品当即全部查获，未流入社会，未对社会造成现实的危害，在公安机关的监控之下也不可能造成严重后果，同时，可以说，毒品交易能否顺利进行也是在公安机关的掌控之中，因此，在监控之下完成的购买行为，没有进入贩卖的交易环节，在没有实施出卖行为，不可能侵害相关法益的情况下，犯罪嫌疑人A贩卖毒品的行为也不应当认定为贩卖毒品罪的既遂。
三、司法实务中，贩卖毒品罪存在犯罪未遂形态 当前，在不完全按照犯罪未遂的刑法理论处理该类案件的情况下，司法机关普遍适用“进入交易说”，对于明显未进入交易环节的，也认定为犯罪未遂。2008年9月24日，时任最高法院分管刑事副院长的张军院长在全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会上的讲话中指出：毒品交易双方约定交易地点后尚未见面，在路途中即被抓获的，对于买方，因其尚未与卖方进行实际交易 ，应认定为犯罪未遂；但对于卖方，仍应认定为犯罪既遂，因为他是为卖而买到毒品，或者为卖而通过走私、制造获得了毒。说明，对于卖方来说，进入交易环节即可以认定为犯罪既遂，但在本案中，上诉人犯罪嫌疑人A仅存在购买行为，而没有实施下一步的贩卖行为，更不可能属于进入交易环节。这也说明，虽然符合犯罪的构成要件，但并不代表属于犯罪既遂。 笔者以上关于贩卖毒品未遂的观点已得到部分案例的印证，需要注意的是，即便进入交易环节，也并非一律认定为犯罪既遂，部分案例还是参照犯罪的既、未遂理论认定。
2013年1月1日起正式实施的新刑事诉讼法的任务与功能不仅强调要依法惩罚犯罪，更重要的是保障人权。目前，我们也处于全面推进依法治国的进程中，其总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家，也是为了让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。在这种依法治国的背景下，应当根据犯罪未遂的刑法理论认定犯罪形态，即便从严把握，根据司法实务中普遍适用的“进入交易环节说”也不应当认定为犯罪嫌疑人A构成犯罪既遂。将原本属于犯罪未遂的情形按照犯罪既遂处理，可能会违背新刑诉法保障人权的宗旨，造成处罚不公平的现象。 陈豪 江苏冠文律师事务所律师，冠文刑辩团队成员。 作者  |
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