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1,授信合同能否作为不动产抵押主合同 授信是指商业银行向非金融机构客户直接提供的资金，或者对客户在有关经济活动中可能产生的赔偿、支付责任做出的保证，包括贷款、贸易融资、票据融资、融资租赁、透支、各项垫款等表内业务，以及票据承兑、开出信用证、保函、备用信用证、信用证保兑、债券发行担保、借款担保、有追索权的资产销售、未使用的不可撤销的贷款承诺等表外业务。《商业银行授权、授信管理暂行办法》（银发〔1996〕403号）第6条规定，本办法所称授信，是指商业银行对其业务职能部门和分支机构所辖服务区及其客户所规定的内部控制信用高限额度。具体范围包括贷款、贴现、承兑和担保。据该条可知授信可能包含贷款、贴现、承兑和担保等内容，而贷款、贴现、承兑、担保都能产生债权债务关系，以此观之，授信合同可以作为主债权债务合同；但授信合同作为“内部控制信用高限额度”，仅规定了银行客户的授信额度，即贷款、贴现、承兑、担保等债权债务关系的最高额度，并不保证这些债权债务关系必然发生。有些登记人员将授信合同理解为最高额抵押合同的主债权合同，笔者对此持有不同看法。 《物权法》第203条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿，此处的主债权是“一定期间内将要连续发生的债权”，具体债权数额可以不确定，但债的发生是有依据、有保证的，比如甲乙约定，甲将于未来某特定时间段向乙借款不超过20万元；而授信合同只是一种信用授予，银行客户得到相应信用后并不必然会去申请贷款等业务，申请后银行也并不必然放款，一般授信合同中会注明“甲方给予的上述授信额度并非构成甲方必须按上述授信额度足额发放的义务，乙方使用授信额度，需要逐笔申请，经过甲方逐笔审批和同意后使用”，因此属于“一定期间内可能将要连续发生的债权”而非“一定期间内将要连续发生的债权”，不宜作为不动产抵押的主债权。除非授信合同中有明确的债权债务条款，比如规定了甲方向乙方提供借款的金额、期限、利率等，这实际上是一份授信合同中有授信合同和借款合同两份合同，借款合同当然可以作为不动产抵押的主债权。 2,委托贷款合同中债权人之认定 委托贷款是指由委托人提供合法来源的资金转入受托银行一般委存账户，受托银行根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款业务。贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险。对于委托贷款合同中债权人之认定，目前主要有两种观点：第一种认为受托人是债权人，借款合同是受托人与借款人签订的，根据合同相对性，受托人是债权人。第二种认为根据《合同法》第402条，受托人按照委托人的授权、以自己的名义与第三人订立的合同，该合同直接约束委托人和第三人。笔者认为委托人是债权人，理由如下：其一，支持受托人是债权人的条文依据是最高人民法院《关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》（法复〔1996〕6号），其规定委托贷款纠纷中贷款人（受托人）享有诉权，贷款人坚持不起诉的，委托人可以受托人为被告、以借款人为第三人提起诉讼，有人据此认为受托人是债权人。但该司法解释被《合同法》第402条所修正，《合同法》作为法律，与之前的司法解释有冲突时，无疑应以《合同法》为准；其二，支持受托人是债权人的法理依据“合同相对性”学界普遍承认是存在例外的，比如《合同法》第73条规定代位权、第74条规定的撤销权、第229条规定的买卖不破租赁、第272条规定的建设工程分包人的连带责任、第313条规定的单式联运合同承运人连带责任等，《合同法》第402条规定的委托人介入权一般也被认为是合同相对性的例外；其三，从法律以外的公司财务角度来看，委托方一般将委托贷款计入公司非流动资产，进入资产负债表，而受托方一般并不将委托贷款计入公司资产负债表，只是在财务报表附注中对“代客交易”或“受托业务”进行解释时统计委托贷款金额，一般还会说明委托贷款“所涉及的资产及其相关收益或损失不属于本集团，所以这些资产并不包括在本财务报表中”。综上所述，委托贷款的委托人而非受托人是债权人，进行不动产抵押登记时应由委托人与借款人共同申请抵押登记。 3,应收账款收益权转让及回购合同能否作为不动产抵押主合同 该问题的争议焦点在于，应收账款收益权转让及回购合同往往命名为“投资协议”，有人据此认为其是投资性合同，形成的是投资入股的股权关系而非债权债务关系，不能作为不动产抵押的主债权合同。而且《中国银监会关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知》（银监发〔2013〕8号）第8条规定，商业银行不得为非标准化债权资产或股权性资产融资提供任何直接或间接、显性或隐性的担保或回购承诺。而其第2条又规定应收账款是非标准化债权资产，因此应收账款融资不得提供担保。对此笔者认为，其一，应收账款融资不得提供担保，与应收账款作为担保合同主债权是两个概念。为应收账款融资提供担保指的是以应收账款作为标的物进行权利质押，此为《物权法》第223条第6款所认可，银监会基于内部风险控制不允许商业银行从事此项业务，是部门内部管理活动而非法律的禁止性条款。应收账款作为担保合同主债权，是指为应收账款项下的债权得到履行而提供担保，并无法律障碍。其二，应收账款收益权转让及回购合同作为主债权与应收账款作为主债权又是两个概念。前者是指在应收账款收益权转让及回购这一买卖合同中，为担保买卖合同中债权的履行而提供担保，后者则是担保应收账款项下的债权本身得到履行。综上所诉，应收账款收益权转让及回购合同是为买卖合同中的债权提供担保，不涉及应收账款融资，也不涉及股权投资，作为不动产抵押主合同不存在法律障碍。 4,反担保合同的主合同是哪个 《担保法》第4条规定，第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定；《物权法》第171条规定，第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。因此，反担保的担保权人是第三人，义务人是债务人，但反担保合同的主合同是委托担保合同，借款合同，还是担保合同？ 笔者认为，担保人其所要追偿的主债权是债务人不履行其担保的主合同（如借款合同）而使其代偿，致使担保人有权向债务人主张的债权，担保人因担保合同承担担保责任，其又因该担保责任而对债务人形成追偿权，而这些内容是对借款合同进行担保的担保合同所规定的，而不是借款合同本身所规定的，因此反担保合同的主合同是担保合同而不是借款合同，借款合同是担保合同的主合同，担保合同是反担保合同的主合同。委托保证合同是债务人委托保证人与债权人签订担保合同，是促使担保合同得以发生的一种委托行为，而不是担保合同本身。再者，委托担保合同并非必然存在，而反担保合同必然要有主合同，由此也可以导出委托担保合同不是反担保合同的主合同。综上所述，反担保合同的主债权是在担保合同中规定的，其主合同是担保合同。 陶宇镜 甘明超 湖南省不动产登记中心登记事务科 |
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