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正义网报道：广大网友大家好，本次直播开始。 主持人：各位老师上午好！检察日报法律门诊第39期现在开始，首先我代表检察日报社和正义网对各位老师的到来表示衷心的感谢。 主持人：今天我们的话题是关于银行ATM机和自助银行该不该办理营业执照这个主题。近年来这个问题在网上炒的很火，一些非法律媒体对有关报道的事实尤其是观点的时候出现了一些事实而非的观点，所以我们觉得有必要站起来，对这个问题进行一个比较权威的讨论，所以把各位专家请过来了。 主持人：关于这个会议的背景材料和我们讨论的话题已经给各位老师的邀请函里面提到了，现在我们就这个事情展开讨论。因为我们是正义网现场直播，首先向各位网友介绍一下今天到会的各位嘉宾。 主持人：王保树，中国法学会商法研究会会长、清华大学法学院教授；董安生，中国人民大学法学院教授；管晓锋，中国政法大学民商经济法学院教授；张开平，中国社科院法学所研究员，下面我们的讨论开始。 管晓峰（中国政法大学民商经济法学院教授）：我说说我自己的看法，前几天主持人曾宪文先生把这个提纲给我发过来了。总的来说，我觉得这不是一个“真”问题，不是一个争论题，为什么会出现这个问题呢？ 管晓峰（中国政法大学民商经济法学院教授）：我的想法，是不是因为许霆案件出现以后，银行坚持说是ATM机盗窃金融机构，用刑法上有两条盗窃罪，一条是盗窃金融机构罪，一条是普通盗窃罪。盗窃金融机构处罚的刑法力度比普通的盗窃罪要重，所以银行就坚持你在ATM机上取超过你的银行卡的储蓄，而且是故意拿钱是盗窃金融机构。 管晓峰（中国政法大学民商经济法学院教授）：辩护的律师以及同情许霆的舆论认为你既然是金融机构，那你办了营业执照没有？如果你没有办营业执照就是两种可能，第一个不构成盗窃金融机构，第二个你是非法营业，没有办理营业执照，无照营业的，这样就把这个难题踢回给银行，银行就觉得很委屈的，没有办法回答了，大概就是这么一个背景。这样就引出了这么一个话题。 管晓峰（中国政法大学民商经济法学院教授）：再从现实上去看，第一个问题说ATM机是需要办理营业执照，它在法理上没有根据，因为营业执照的初衷是什么呢？就是政府对特定营业机构的一种监管才需要营业执照。这里体现了一种特殊的管理关系，这种管理，主要是对人的管理，凡是营业执照都是对人的管理。其次是对行为的管理。我们来看一下ATM机，ATM机不是人，所以对它没有办法管理，你叫它话它听不懂，它的行为是按照预定程序设定进去的，预定程序不需要管理。所以营业执照从法理上来说不符合颁发营业执照的法理依据，所以它不需要对这种机器颁发营业执照。 管晓峰（中国政法大学民商经济法学院教授）：但是这种机器，又是客观存在的，它应该是属于行为的机械性的延长，就是金融机构的营业行为原来都是人工，有了电子技术之后，人工的行为在一定程度上可以远距离的去延长，可以无时限的延长，可以任意的延长。所以ATM机只是员工的一种行为延长而已，行为延长不需要另外搞一个对单独的行为对延长进行监管。所以这个ATM机从法理上是不可能需要营业执照的，这是我的第一个观点。 管晓峰（中国政法大学民商经济法学院教授）：第二个观点对ATM机需要营业执照在事实上无根据，因为ATM机只是一个机器，机器是没有思维的，如果你说对机器进行一种人的监管，一种行为的监管呢，那就是说你就不尊重客观事实，是为了一定的意气而提出来的。我再说一下许霆案件，他是不是盗窃金融机构，我认为他不构成盗窃金融机构，立法的本意是什么呢？因为金融机构是一个金钱集中地，是在一定的程度上容易诱发人犯罪，所以金融机构的暴力犯罪比其他场所的暴力犯罪的几率要高。因为涉及到大的金钱的问题，所以对他们的犯罪的刑法处罚很重。犯罪分子为了逃脱这个刑法，往往在抢劫金融机构的时候或者是盗窃抢劫的时候都伴有鱼死网破的心理，暴力的色彩很浓。 管晓峰（中国政法大学民商经济法学院教授）：所以为了保护金融机构员工的安全，特别是把盗窃金融机构罪和普通盗窃罪分开来，给他重一点，从重一点或者是加重一点的本意是什么呢？本意是为了保护金融机构员工的人身安全，从这一点考虑的。不是说他盗窃了金融机构他的危害性就比普通的盗窃的危害性大一点，而是从保护金融机构员工考虑的。既然本意是这样的，那么机械性的延长已经完全没有人员的安全的因素在里面了，ATM机是没有人看管的，没有警卫员，没有保安员在场，所以对他们不构成金融机构人员安全的危害，因为盗窃不行马上会转为抢劫，会伤害员工的安全。所以从这一点上来考虑，盗窃ATM机是不构成盗窃金融机构罪，只是一个普通的盗窃罪，这是对盗窃ATM机的讲法。我不是针对许霆这个案子来说的，我只是对盗窃ATM机来说。 管晓峰（中国政法大学民商经济法学院教授）：如果任何一个人盗窃ATM机，他不构成盗窃金融机构罪，因为他跟刑法的立法本意是不符的，刑法的立法本意是为了保护金融机构人员安全。假如ATM机在金融机构场所内，那可能是构成了盗窃金融机构，金融机构场所外的ATM机是不属于金融机构的。回过头来再看，对ATM机颁发营业执照在事实上我认为是无根据的，不可能对它进行一个监管，这是第二点。当然，要提到一点，我认为，许霆是构成盗窃罪的，但不构成盗窃金融机构，居于以上的分析，这个观点是我要申明的。 管晓峰（中国政法大学民商经济法学院教授）：第三，从监管的社会性这个角度去看，监管部门监管的是监管人，营业执照就是通过法律文件的形式对主体资格，主体的财政能力，主体的结构，主体的章程进行监管的，ATM机不符合这些要求，从社会学上是没有监管的理由的，无论是从社会管理的成本，还是从经济管理的成本上来说，都不可能对机器进行监管，只能是对拥有机器的人进行监管，所以这种监管仍然是对金融机构的监管，而不是对金融机构的机器进行监管。 管晓峰（中国政法大学民商经济法学院教授）：这三点就是我对这个观点的一点点认识，说出来和各位分享一下，谢谢大家！ 主持人：很感谢管老师的精彩发言，他提出的问题是营业执照监管的是人，而我们的ATM机本身是一个机器，从这个意义上来讲，你对它颁发营业执照进行管理是不可能的，也是没有必要的。 主持人：我想这个观点对我们很有启发，在这里我补充一点，之所以社会上炒作这么一回事，其中有一个重要的原因，就是银监会内部有一个规定，这个规定在我给专家的邀请函有，是这么规定的：中资商业银行行政许可事项实施办法，第36条明确规定，中资商业银行设立的境内分支机构包括分行，专营机构、支行、自助银行设施，第51条对自助银行做了解释，是商业银行在其营业场所以外设立，提供货币兑换和查询等经营服务的无人营业场馆，而在商场、酒店等放置的仅提供取款、查询机除外。既然银监会说了自助银行设施属于商业银行的分支机构，按照公司法的机构你既然是分支机构，从某一种意义上来说要办理营业执照，所以这一点银监会得这么一个规定给一些人指控ATM机的自助银行设施没有办理营业执照提供了一个依据。下面请各位老师继续讨论。 董安生（中国人民大学法学院教授）：各位网友好，各位专家好。我谈谈我的观点。我的基本观点和管老师差不多，我也认为ATM机不需要办理营业执照，为什么呢？因为营业执照在审核的时候要考虑人员、机构、场所等，你非得要让ATM机办理营业执照的话，一定会和原有的一些东西发生冲突，这是一个新的问题，但是我们认为基本上是不需要的。作为业务延伸也好或者是什么也好都不会涉及到营业执照这个问题。 董安生（中国人民大学法学院教授）：以上是第一点。，第二，我们在立法的时候不是很谨慎，从法律上来说，实际上银监会是有解释权的，银监会目前发言人的说法来看，实际上他说的是不需要营业执照，所以通过报备的方式可以解决问题。我觉得目前银监会的发言人说，如果作为一个文件来说，其实就构成了对实施办法的法律解释，这个我觉得可能会更好一些。分支机构包括什么什么，这个我觉得是一个自己的认识，没有法律效力，从法条上来看容易造成歧异，不要造成法律规则和体系内的矛盾，这是我的第二点认识。 董安生（中国人民大学法学院教授）：第三，我们目前对于ATM机机构的规则确实是非常非常的不够，我个人认为银监会其实可以通过一些规范和原有的惯例和做法可以解决。我认为在ATM机设立的问题上有这样的几个问题，首先是安全问题，现在出的所有的事情大概都和这个有关系，安全会达到一个什么标准，会得到一个什么样的认证，这些都是可以解决的。特别是如果出了安全问题的话，责任做一个划分的话，可能就不会出现一些问题。另外场所也是一个关键，场所总是有占着人家的地方，总是有一定的费用这样的一些问题。我们坚持一个合法性的原则，经过许可以后，经过权利人允许以后，这个事情是不应该发生的。 董安生（中国人民大学法学院教授）：再一个ATM机的设立上涉及的问题特别多，你不管是设置什么样的ATM机，总是要有一个商业银行去负责取款和放款，目前我们实践中都是采取这样的方法，通过合同的方式，报备的时候合同里也是有这样的规定的。最后还会有一些我觉得最好有一些其他的，还是责任划分到位，ATM机安全方面出问题的话，如果几家同意在这儿放置ATM机的话，要有一个责任划分，这个责任划分就是解决未来潜在的纠纷，目前在实践中对这些点的认识是比较得多。特别是目前实践中已经出现了非常复杂的问题，其实不一定是商业银行放款，是允许一些其他的中间业务企业做这个事情。比如说ATM机生产厂，其实他不是银行企业，但是实际上是做这个东西的，他和银行又有很多的合同，我问过他们，他们自己有相当大的权力，包括他们自己设立，只要解决了放款问题的话也是允许的，简单的说是报备的方式也可以，你必须要有充分的依据。这个是很基本的，但是这个不是什么营业执照的问题，也不是人员机构的问题。 董安生（中国人民大学法学院教授）：至于第三个问题我觉得最主要的是安全问题，还是技术规范性的问题，目前就我知道好像境外的这种生产商也在准备进入中国大陆市场，特别是ATM机，全球有非常多的这样的机构。我们已经有了银联，有很多很复杂的机构其实都是通过合同方式实现的，迄今为止还没有出现过大的纠纷，但是我觉得这些都是潜在有可能发生的问题。 主持人：很感谢董老师的发言，董老师给我们提出一个问题，现在ATM机自助银行其实问题并不在于要不要发营业执照，最重要的是一个安全问题，而这个安全性的问题解决中有一个很大的问题就是责任划分。我想问一下董老师，因为最后一点我听的不是很明白，责任划分是指商业银行和中介组织，就ATM机发生一些事件以后到底是谁来承担责任，是这个意思吗？ 董安生（中国人民大学法学院教授）：对，是这个意思。 主持人：董老师看到了问题的背后，因为我们表面上来看好像一台ATM机跟它相关的就是商业银行，实际上并不是这样的。 董安生（中国人民大学法学院教授）：在责任划分问题上就是银行和中介机构，这个是比较普遍的。 主持人：像ATM机大家之所以关注就是因为它现在已经出现了一些事，出了这些事怎么来处理呢？目前的处理方式并不是很让社会满意，如果把这个问题解决了，现在这个事可能就不会那么受人关注。 张开平（中国社科院法学所研究员）：刚才两位老师都谈了很多，但是需要考虑的是争论是什么，董老师讲了安全的问题，我觉得再细一说，围绕ATM机使用所产生的，已经产生的纠纷和可能产生的纠纷，应该要确定一个理念，确定几项原则，要有一些系统的规则。我举一个例子，我上网查了一下，郑州有一个客户去取款，卡吞了，在吞卡期间，钱少了一万，最后这个客户告，告了以后银行一审败诉，二审又败诉，最后问题解决了。你要仔细考虑一下，你这个机器涉及到这个机器的性质是你银行可以控制的一种机器，在这个问题上，卡吞了就是说这个卡在你的占有的范围之内，在你占有这个卡的时候，这个卡被取款了，还用争吵吗？如果可以在网上银行做业务，这是例外，如果没有这个例外的情况下，银行当然要付款，还需要一审、二审吗？这个说明在基础性的规则上有缺失，所以在造成了这个情况。 管晓峰（中国政法大学民商经济法学院教授）：是谁偷的还是银行的机器的过失呢？ 张开平（中国社科院法学所研究员）：他没有报案，这个就确立了一个原则，所有的电子设备，所有的自动设备，如果出现使用者和提供者之间的纠纷的话，那应该是这台设备的实际控制负有更大的责任，负有更强的提供证据的责任。这仅仅是一件事情，可能还涉及到其他问题，比如说密码的使用的机器被别人发现，这个以前在社会舆论上也说过，我使用你的机器，所以被别人劫走了，或者是用其他的科技手段劫走了，这说明你的安全系统有问题。真正的问题之一恐怕就是这种自动取款机的提供者和使用者出现纠纷的话，我们应该怎么做，这才是一个真问题。 主持人：现在银行没有这个意识。 张开平（中国社科院法学所研究员）：再有一个，我们要扭转一个观念，大家都认为ATM机是一个便民设施，一提到便民设施就说我是给你储户提供好处的，要是这样理解的话是有问题的。为什么有问题呢？刚才王老师讲这是你银行营业行为的模式，你银行的营业行为推定为商业行为，所以在这个问题上面，你也是为了牟利而设置的这台机器，之所以厂商和银行在安置ATM机上面有协议，但是有协议就安了，这里面是他们之间互相利益保护，并没有考虑到使用者、储户。 张开平（中国社科院法学所研究员）：在这个利益平衡上面，如果一开始就定了一个便民服务设施的话，在司法裁判上就是我银行给你好处了，如果我这个机器有错了，那我是好心办坏事，这个银行的责任有可能很容易的就放过了。如果是一个商业行为的延伸的话，那么在出现纠纷的时候，我们就应该考虑银行是这台机器的最终控制者，因此，它的责任应该是属于加重的，才符合这种公正的要求。 张开平（中国社科院法学所研究员）：因为储户大多数人对这种机器是完全无知的，他只是知道界面上所显示出来的东西可以干什么事情，事实上所有的控制都是在银行。至于说银行也不知道，那是你和厂商的问题，这台机器使用启动而产生的法律关系是储户和银行之间的关系，所以许霆案也把厂商拖出来，我觉得跟厂商没有什么关系，应该是银行和提款人之间的关系。 董安生（中国人民大学法学院教授）：为什么会有这个情况呢，生产厂商在这个方面处于弱势的地位，他们合同上写的很清楚，大部分的责任都写在生产厂商上。简单的说厂商是处于一个弱势的地位，实际上银行是最牛的。 管晓峰（中国政法大学民商经济法学院教授）：银行一点损失都没有？ 董安生（中国人民大学法学院教授）：基本上是这样的。 张开平（中国社科院法学所研究员）：如果往细了说的话，目前我们的ATM机自助银行设施不是没有监管，不是说办了营业执照才有监管。ATM机上的设置银行系统内要总行批准，地方银监局报备，就是知道，告诉你我有这么一个机器就行了。但是自助银行的设施包括贷款啊什么的这样的一些设施，是需要除了总行，因为银行系统内的，是他内部管理的问题，但是法律监管应该是地方银监局审批的，需要地方银监局审批。这里面结合许霆案，比如说在使用取款机过程中吞卡的行为，假币的行为等这些情况已经出现了不少，银监会目前在监管职位上处理这个东西的安全问题，安全涉及到机器本身的正常运转。我觉得所谓的安全问题揪深了最终应该是出现纠纷这种规则的确定。我觉得进一步说，既然你审批了这个东西，银监会应该同时具备对这种纠纷的规则，他应该在储户和银行之间的利益平衡上面起作用。你不能只管不监，管因为我有审批权，你不报我这儿我不允许，监就认为出事了，你要出面，银监会与其是ATM机的一个发照系统，不如说银监会如何恰当履行他的监管职责，把ATM机的利用效率、使用安全更提高一个新的水平。 董安生（中国人民大学法学院教授）：开平老师说的很对，我的意思是安全问题非常的广泛，这是现在关注的最重要的点。 张开平（中国社科院法学所研究员）：我再补充一点，比如说假币问题，一旦出现假币，储户取证责任很重的，你说你在我这里面取的，你怎么能证明呢？因为他是远离银行的营业网点，人员根本不在，我在一个街头取款出现了假币，基本上是没有办法证明的，客户只有自认倒霉了。一旦遇到客户证明，有证据证明这个机器出了假币，我觉得银行应该重罚。 管晓峰（中国政法大学民商经济法学院教授）：有摄象头你不要离开当时就发现了，你在假币上书写文字或者是打一个洞。 王保树（中国法学会商法学研究会会长、清华大学法学院教授）：人民币不许写字。 管晓峰（中国政法大学民商经济法学院教授）：假币就可以写字了。 王保树（中国法学会商法学研究会会长、清华大学法学院教授）：但是当时不知道。 主持人：对啊，我怎么证明拿到的确实是假币呢？又怎么证明这假币就是这台ATM吐出的？ 董安生（中国人民大学法学院教授）：我们目前在金融监管中有一个问题就是责任划分的问题，最初都是由当事人自己来约定的，比如说我们证监会一定要要求你自己定规则，作为备案，一旦发生问题的时候，拿出来，这是规则，这是初期的做法。在ATM机的监管上比较复杂一些，银监会要基本上列出一些最典型的发生安全问题的一些情况，包括假币的问题，假币问题从道理上没有什么说的，肯定是银行责任，他非要推给制造商，这是很过分的。包括有一些吞卡的问题，一定需要银监会设立一些规则。有的银行势力强一些，有的差一些，这样最后对于司法过程会造成很多不合理的地方。长远的来看这些迟早都是问题，现在首先要分清是谁的责任，这个很关键。行政管理人员不太清楚有什么规则，也不能指望他们都是法学家，都是实践先提出问题，最后才变成规则，各国的立法基本上都是这么一个情况。 王保树（中国法学会商法学研究会会长、清华大学法学院教授）：我说几句，我总的觉得现在讲的ATM机的无照经营这个问题其实不是一个问题，ATM机的运营当中确实有问题，在这里应该这么说。这里面有几点：第一，ATM机的性质，银监会也承认ATM机是一种银行的设施，所以本身来讲没有办法界定为是分支机构啊还是分公司。中国公司法上对外国公司用的分支机构，对中国公司用了分公司，我也注意了这个解释分支机构要比分公司要广泛一些。但是不管怎么说，分支机构也好，分公司也好，公司法上没有规定他的设立条件，但是在登记事项当中可以看出要求有代表人或者是代理人，本身的一个机制不可能有代理人或者是代表人。另外也不可能有一定的资金，这个也不可能，也没有办法有一定的组织。 王保树（中国法学会商法学研究会会长、清华大学法学院教授）：公司法上说的也好，公司登记条例中也说了，分公司，分支机构都是讲有营业资格的主体，但不见得是法人。在企业登记当中，实际上我们承认的商业组织在中国，公司合伙中资企业。作为一个营业的主体，也成为了分公司，分支机构，所以给他们发营业执照。这个营业执照的发放表明它从有营业执照起就有营业资格，在中国登记的条例里讲，没有这个营业执照的不得从事经营活动，这表明有了营业执照才有营业资格，ATM机不存在这个问题。ATM机是商业银行的设施，商业银行有营业执照，它能够从事存款、贷款业务，ATM机是作为商业银行的营业活动的一个设施，它没有必要去办营业执照，这一点很明显。中国人也好，外国人也好没有人认为ATM机是一个企业组织的一种形式，所以没有必要办营业执照。 王保树（中国法学会商法学研究会会长、清华大学法学院教授）：能够通过这个机器取款、贷款、转帐、货币兑款是因为设立这个机子的商业银行有了这个经营的权限，只要商业银行有营业执照，可以通过ATM机这个设施办理业务，那就是很合法的，不存在非法的无照经营的问题。所以这一点来讲，应该很明显。 王保树（中国法学会商法学研究会会长、清华大学法学院教授）：另外就是怎么理解中国银监会，商业银行行政许可事项行政办法的规定，这个文件非常明显。第一是银监会发布的，当然具有规章的性质，毫无疑问规章都得符合法律、行政法规的规定，不能违反行政法规的规定，就是说当界定什么是公司，什么是分公司，什么是分支机构，这些肯定不能离开公司法或者是作为公司法在公司组织方面的特别法的商业银行的那些规定。根据这个意思理解看得出来，实施办法是行政许可事项的许可办法，并不是说作为一种银行组织的成立的许可办法，不是这样子的。是作为事项，事项当然包括成立一个组织，也包括你设立一个设施，我觉得这个里面都可以解释的。比如说分支机构包括分行，分行机构我理解就是事业部的性质，有一些地方设分行，有一些设事业部，有一些银行在北京不设分行，就设事业部。支行不用说了，是属于分行的。 王保树（中国法学会商法学研究会会长、清华大学法学院教授）：自助银行设施是这样的一些银行或者是分行的，有的设施可能是总行设的，有的可能是分行来设置的。就是说你设立这些设施是要经过批准的，银监会在执行行政许可法的时候，作为一个银行业的监管机构，你对哪些事项进行行政许可，因此不可以理解为是一个组织，只要是一个事项他认为这是应该行政许可的，这个恐怕要报到国务院，是这样的意思。所谓行政许可的范围，所以不能从此得出结论。 张开平（中国社科院法学所研究员）：银监会36条、51条所要说的话是要确立他的管辖权的，并不是说他这个是不是分支机构的问题。 王保树（中国法学会商法学研究会会长、清华大学法学院教授）：对。 王保树（中国法学会商法学研究会会长、清华大学法学院教授）：商业银行是一个特殊的公司，所以这个行政许可的办法不能回答什么叫商业银行，什么叫公司，什么叫分公司，什么叫分行，什么叫分支机构。这个公司是为了在许可事项的时候方便做的回答，而且这种回答肯定作为规章要报上面看是不是违法，本身不是界定自助银行的法律性质，我觉得他没有这个任务。 王保树（中国法学会商法学研究会会长、清华大学法学院教授）：最后一点，刚才几位也谈到了，应该对ATM机设立规则，但是现在需要的规则不是他要不要办理营业执照的问题，刚才我已经讲了这个问题已经解决了。 王保树（中国法学会商法学研究会会长、清华大学法学院教授）：假如说不是商业银行设立了ATM机，而是一个大学，一个研究机关他单独去设立ATM机，如果是这样的话当然是违法的。这个是商业银行设置的，不存在无照经营的问题，根本不存在这个问题。但是需要一些规则，我个人觉得中国随着现代化的实现，这种东西多了，比如说ATM机，比如说我们现在地铁也有自动售票，到机场有自动换登机卡，可能都会遇到一些事情，产生一些麻烦，甚至是纠纷。ATM机也有这个问题，为了使得避免今后出现问题，应该有一些规则的，这些规则至少是银监会应该做出一些规定。 王保树（中国法学会商法学研究会会长、清华大学法学院教授）：监管的当然是可以的，比如说刚才谈到的把人卡吞了，使人造成损失了，这就有侵害公民个人权利的问题了。 王保树（中国法学会商法学研究会会长、清华大学法学院教授）：ATM机既不可能成为一个合同的主体，也不可能成为侵权和被侵权的主体，我个人认为是这样的。因此我觉得应该确认它可能因为这个设施的被使用，设置这个设施的商业银行被侵害了，比如说犯罪了，多拿人钱了，就是你侵害他了。另外一个可能使用者被侵害了，比如说取款，你取了银行的钱，比如说你取了一万五，当然现在有一个设施了，你开出一个条来，如果有这个问题你可以立即反映，24小时之内可以跟他们联系。如果这些设施都解决不了，你怎么解决呢，需要很快的解决，如果不很快的解决，有关证据各方面的问题也复杂了。 王保树（中国法学会商法学研究会会长、清华大学法学院教授）：出现纠纷要明确一点就是肯定ATM机的商业银行，它肯定是原告或者是被告，ATM机不可能成为原告或者是被告，所以在这方面要做出一些规则，否则会出问题。举一个例子，我再在国外遇到过一次自助买票出了问题，把美元放进去了，票不出来了，美元也不出来了，附近也没有人，没有办法解决！我想ATM机将来设置的多了，也难免会有这样的问题，有这样的问题怎么样尽快的解决纠纷呢？这必须要有一个规则，没有规则不行。所以我觉得ATM机不存在办理营业执照的问题，它本身作为一个设施可以做取款、转帐、服务甚至是货币兑款，不存在违法经营的问题，因为设置它的商业银行有执照。 董安生（中国人民大学法学院教授）：有投诉电话，一旦出问题可以马上打。 张开平（中国社科院法学所研究员）：但是这个投诉电话是对总行去投诉，或者是卡中心投诉，而不是到银监会去投诉，我觉得这个应该由银监会设置一个投诉中心。 管晓峰（中国政法大学民商经济法学院教授）：应该上面有两个按钮，一个是110的，一个是投诉的。 张开平（中国社科院法学所研究员）：总体上银行和个人之间的纠纷银行肯定是照顾他自己的，并不是很平衡的一种机制。 董安生（中国人民大学法学院教授）：各家分析的问题不一样，厂商最关心的就是取钱的多少，他们最希望是取的钱少，比如说取了100、200，因为扣还手续在这儿，取的钱少的时候不占便宜，如果取的很多，不怎么占便宜。我们消费者关心的就是安全和便利的问题。 王保树（中国法学会商法学研究会会长、清华大学法学院教授）：如果一旦吞卡了应该有一个信号可以反映一下。 张开平（中国社科院法学所研究员）：对，像有救火中心一样。 管晓峰（中国政法大学民商经济法学院教授）：最多是不提供服务，但是吞不了卡。 王保树（中国法学会商法学研究会会长、清华大学法学院教授）：担心的问题是，吞卡是进去了不出来了，钱也不出来了，卡也不出来了。 管晓峰（中国政法大学民商经济法学院教授）：可以进不去，有一半进去，有一半不进去。 张开平（中国社科院法学所研究员）：密码两次连续失误是绝对要给你吞进去的，这个是无故的吞卡。另外就是监控的东西以及他操作程序上的一些记录，比如说像飞机上的黑匣子一样，银监会也应该掌握，如果仅仅由银行掌握，出现问题以后，银行把证据给灭失掉，消费者处于很不利的状态。我觉得银监会你要确保这个数据是原数据，而且必须要充分披露，起码要有这么一个规则，否则的话不行。 主持人：非常感谢王保树教授的精彩发言，王老师给我们谈了两个很重要的问题，一个是从对分公司和分支机构上来理解看ATM机需要不需要办理营业执照，王老师的观点很明确，从公司法的精神和规定来看，ATM机等自助银行设施根本就不符合办理营业执照的条件。比如说很重要的登记管理条例里面的一些登记的规则，比如说对高级管理人员的要求，对法律代表人的要求，对组织的要求，对场所和资金等等。第二点王老师也提出了很重要的一点，现在有一些人认为ATM机之所以是分支机构很重要的原因是因为银监会有一个行政许可的事项办法里面提到自助银行设施属于商业银行的分支机构，王老师认为这个规定是银监会从行政许可的角度做出规定的。我很赞同王老师的观点，银监会关于ATM机等自助银行设施属于商业银行的。 王保树（中国法学会商法学研究会会长、清华大学法学院教授）：有贷款功能的，有货币兑换功能的这个认为是营业网点视分支机构，设在商场、酒店、企事业单位等的除外。 主持人：王老师，我觉得其实银监会行政许可办法是把ATM机跟自助银行设施分开的，这种分开对我们今天讨论的话题是没有意义的。我们的一个观点就是所有的自助银行本身是一种设施，跟我们的讨论需要不需要营业执照是区分的。 张开平（中国社科院法学所研究员）：ATM机和其他的存款机还有取得贷款的机器是有区分的，因为ATM机的功能很简单，就是一个存取款，实际上就是取款或者是查帐和转帐。其实，对ATM和自助银行的管理是不一样的，这里可能有一个概念上的混淆。 王保树（中国法学会商法学研究会会长、清华大学法学院教授）：现在即使包括银监会的办法是规定事项审批的，不是来界定的，不能回答这个，无权回答这个。 主持人：刚才我们表述的时候都是用ATM机，我的理念里，今天我们讨论的话题是ATM机，CTM机也好都是属于自助银行设施。 张开平（中国社科院法学所研究员）：在银监会的监管层次上，ATM机的监管和自助银行设施的监管是分层的，ATM机仅仅需要报备，自助银行是需要审批的。 主持人：自助银行也是不需要办营业执照的是吗？ 张开平（中国社科院法学所研究员）：对。 王保树（中国法学会商法学研究会会长、清华大学法学院教授）：许可也不要办营业执照。 主持人：王老师您是搞商法多年的，就是一个上市主体，采取什么样的方式来经营。 王保树（中国法学会商法学研究会会长、清华大学法学院教授）：这一点商法上来讲可以看得出来，民法现在也扩大了，看到了主体的范围了，商法不仅承认一个公司、合伙，也成为分支机构，实际上也是一个主体，是一个主体，承担责任的问题，自己不能阻力承担责任。从有营业执照之日起就有了营业资格，这就是一个起点。 主持人：背后的主人承担一切民事责任就够了。 王保树（中国法学会商法学研究会会长、清华大学法学院教授）：对。 主持人：浙江省的一个工商局把这个当做一个问题，把这个涉嫌无照经营报上来了。 张开平（中国社科院法学所研究员）：从监管的能力来讲，真正要解决问题，如果要解决使用者和提供者之间的问题的话，银监会监管是最恰当的，而不是工商局。 王保树（中国法学会商法学研究会会长、清华大学法学院教授）：监管是监管，行政许可本身也是有要监管的意思。你行政许可要承担责任，许可是有权利的，你也要为此承担责任的。你许可了那么多，建立了那么多的机制，你要承担责任的。他提的问题我个人觉得不是什么问题，但是确实ATM机在运作当中是存在需要解决的问题的。不限于我们刚才说的这些具体的问题，应该说既包括监管，也包括民商方面的问题。 主持人：我们这个讨论也很精彩，基本上就把今天我们所提的三个问题，各位专家的回答也很精彩，通过我们今天上午的讨论，我们正义网的网友，我们基本上也知道了其实这是一个伪命题，ATM机涉嫌无照经营或者是自助银行设施涉嫌无照经营是一个伪命题。 王保树（中国法学会商法学研究会会长、清华大学法学院教授）：也不能说完全是一个伪命题。 董安生（中国人民大学法学院教授）：有了营业执照之后这些问题还要出现。 王保树（中国法学会商法学研究会会长、清华大学法学院教授）：反过来讲，假如说要办营业执照，对于我们这些使用ATM机的是办好呢还是不办好呢，我觉得肯定是不办为好，我有问题肯定是找商业银行，也不能告ATM机机啊。 董安生（中国人民大学法学院教授）：而且会造成现在现有规则的混乱。 王保树（中国法学会商法学研究会会长、清华大学法学院教授）：改革一些旧规则，必要的要打乱原有规则，但是要打乱的是人们习以为常的，必须要遵守的秩序，大家都知道我们办理贷款，贷款人就是商业银行，某一个特定的商业银行，我们存款也是存在某一个特定的商业银行，肯定不是我们向这个机子贷款，或者是向这个机子存款，真要出了问题，受到侵害，刚才我们说了吞食的卡，也要找设立这个机器的银行，而不能找这个机子。如果设立了营业执照，那就说明这一个主体，应该找它。 主持人：王老师这个观点很精彩，因为按照我们法学的思维，尤其是金融机构的分支机构办了营业执照成为诉讼的主体没有问题，如果出现问题的话，你只能告ATM机了，这就是一个悖论了。 王保树（中国法学会商法学研究会会长、清华大学法学院教授）：如果办营业执照的话，没有解决问题，反而添了问题了。 张开平（中国社科院法学所研究员）：提出这个命题也是积极的意义。 王保树（中国法学会商法学研究会会长、清华大学法学院教授）：不提出来可能就不注意这个问题了。 管晓峰（中国政法大学民商经济法学院教授）：提出这个意义我认为还是从是否经营机构来说，还是从刑法这个角度来说。就是说他是普通盗窃罪还是盗窃金融罪，这是一个很重要的问题。 王保树（中国法学会商法学研究会会长、清华大学法学院教授）：民商法跟刑法有一些概念上的解释差别很大。 主持人：我顺便问一下，您对许霆案，在ATM机机上，在自动取款机上的透支行为您怎么看呢？ 王保树（中国法学会商法学研究会会长、清华大学法学院教授）：这个不要再讨论了。 主持人：很多网友把许霆案的结论和ATM机要不要办理营业执照是结合在一起谈的。 王保树（中国法学会商法学研究会会长、清华大学法学院教授）：我们认为不应该办，也不具有办的资格。 董安生（中国人民大学法学院教授）：我觉得办营业执照其实没有什么必要，一方面没有作用，不能解决问题，另外一个会造成一些没有理由的混乱，我觉得这个提的一个伪命题。不过，这个问题反映一个背后深层次的问题。关于ATM机最大的问题就是安全问题，我们把安全问题可以扩展的非常大，银行的安全，储户存款人的安全，但是在监管部门关注的规范上我觉得还没有足够的重视，不到位。 董安生（中国人民大学法学院教授）：我觉得未来可以依循这么一个思路，由当事人你们自己约定规则，不管是协议也好，必要的条款也好，你要说清楚，出了问题，哪块谁负责，这样的话对解决民间纠纷提供一个依据。随着这个社会的发展，可能会把若干的问题类型化，并且我觉得最好是由银监会强制性条款，社会交易安全对司法过程都会不好。最后就是这样才能使监管达到科学化、规范化，其实世界上都是这么做的，这是一个过程。 董安生（中国人民大学法学院教授）：网商银行的安全性问题更大，幸好目前不是很普遍。 主持人：银行一直有这么一个趋势，是为的拓展自己的业务，利用现在的技术，只要是能拓展他的业务的都拓展，至于拓展以后造成的矛盾和纠纷怎么解决他就不考虑了。 王保树（中国法学会商法学研究会会长、清华大学法学院教授）：确实应该说扩展了以后带来的问题他自身也没有办法考虑，这个自身的问题没有法考虑，属于管理问题就是监管机构的问题，刚才大家说的就是银监会的问题。 张开平（中国社科院法学所研究员）：他乱发卡，比如说我们上班门口摆着一张桌子，哪家银行，还送什么东西，这个卡最终是你达不到多少还要扣费的。 王保树（中国法学会商法学研究会会长、清华大学法学院教授）：你说的是信用卡。 董安生（中国人民大学法学院教授）：现在把一些条款放进来了，如果你不交年费的话，你会欠债，列入黑名单，这个很过分，这个跟抢劫差不多。 主持人：如何来界定ATM机自助设施的性质来说，从这个角度来说和公司法和商业银行法是有冲突的。但是换一个角度来说是从行政许可的角度来说也是成立的，就看我们怎么理解了，所以就是说这里也不是一个问题。第三，真正ATM机存在的问题可能需要多部门的合作，银监会包括行业相关部门，从银行的利益与消费者利益的平衡这个角度上来涉及，既要涉及监管规则，又要涉及司法规则，就是怎么承担民事责任的规则，把这两方面平衡了，ATM机自助银行的设施就不是一个问题了。非常感谢各位专家的参与，今天我们的会议到此结束！ 正义网报道：非常感谢网友的关注，本次报道结束。 |
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