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杨仙林： 施工单位接受合同的履行成果，是人民法院判令由其承担支付工程价款法律责任的伦理基础。 按语：施工单位作为总包人承建工程项目，项目开始时，人、财、物迅速集聚；项目竣工或者交付后，一切又犹如潮水般退去，项目部及施工人员作“鸟兽散”，落得“白茫茫大地一片真干净”。加之，现阶段市场上不规范的行为，比如，挂靠、假内部承包、非法转包、违法分包、不规范用工，不一而足。实际施工人，在此情况下，应当向谁主张工程价款，是签约行为人，是施工单位（总包人），还是建设单位？在各有关主体之间法律关系未厘清前，常常会成为困扰律师、法官的难题。献林认为，破解上述难题的关键，是要界定签订合同的行为人与施工单位的关系，区分内部承包、挂靠、转包、分包、雇佣或者劳动关系，进而分别确定施工单位、行为人的法律责任。 本案，原审人民法院已经确认于某为某建设公司项目部工作人员的情况下，排除了内部承包、挂靠、非法转包、违法分包适用的情形，应当在于某与某建设公司成立雇佣或者劳动合同关系下，判定于某是否具备代理或者代表某建设公司对外从事商事活动的权利。人民法院应当结合合同订立与履行过程的各种因素，特别是：（1）施工单位接受合同履行成果；（2）施工单位参与合同履行的行为；（3）行为人实际行使的职权，以及与建设单位、其他施工主体之间的互动关系。同时，原审人民法院判定徐某与某建设公司成立内部承包关系，徐某支付实际施工人进度款的行为，在于某无分包、转包等个人利益的情况下，不构成为于某利益而发生的代付、垫付，却足以认定系为某建设公司的利益支付工程价款，构成某建设公司参与合同履行的行为，据此应当判定某建设公司对行为人的行为予以追认或者认可。原审人民法院做出了错误判决，惜之。 原审判决更大的危害则在于：某建设公司接受了合同履行成果，但是，却通过不规范用工或者非法经营的方式，将支付工程价款的法律责任转移到其他人，逃废债务。此种不诚信行为，最终会危害市场信用与秩序，不应为人民法院所纵容。 关键词： 实际施工人 行为人 总包人 法律责任 审理法院： 浙江省高级人民法院 案 由：建设工程施工合同纠纷 审理程序：再审 申请人（一审原告、二审上诉人）：杨某 被申请人（二审被告、二审被上诉人）：某建设公司 原审人民法院查明的案件事实 1、某建设公司与徐某、于某之间的法律关系 2013年12月6日，某建设公司与其员工徐某签订内部承包协议一份，将涉案产业园工程以内部承包的方式发包给徐某。另认定，于某系受徐某指派，协助其管理涉案项目。 2、涉案合同：《工程承包合同》 2014年4月10日，杨某与于某签订《工程承包合同》一份。该合同载明，发包方为某建设公司产业园项目部（甲方），承包方为杨某（乙方）。合同的补充条款中约定，乙方现场所用施工材料均由甲方指定的某租赁站提供，因之前甲方已与其签订相关租赁合同，现乙方认可此合同各条款内容，并承诺该租赁合同内涉及的费用等均由乙方负责，甲方只负责三方协调工作， 2015年10月21日，杨某出具《产业园工程款支付情况说明》一份，于某作为发包人签名确认。该情况说明明确，杨某承包的产业园项目某作业已累计收到劳务人工费及施工材料租赁费712.50万元，本班组本次再申请支付劳务人工费50万元，本次支付后本班组在产业园工程的劳务人工费即已全部结清，只剩施工材料租赁费未结清。 3、第二份合同：《租赁合同》 2014年4月10日，某建设公司与某租赁站签订《租赁合同》一份。合同约定，某建设公司向某租赁站租赁施工材料等，使用地址为产业园项目，某建设公司指定杨某哥哥或于某对账单及款项进行确认和结算。 某建设公司在乙方处盖章，于某在某建设公司委托代理人处签名，同时，杨某也在乙方处下方签名。 施工中，租赁费均由某建设公司支付。因某建设公司未及时支付租赁费，某租赁站于2016年12月29日向某区人民法院起诉，经调解，双方达成协议，某建设公司应于2017年4月5日前支付某租赁站各项费用合计103万元。事后，某建设公司已支付某租赁站。 案涉《工程承包合同》系杨某与于某签订，杨某现有的证据不足以证明于某有权代理某建设公司与其签订合同，或者于某的行为构成表见代理。同时，杨某作为涉案项目中部分工程的施工人，徐某作为项目负责人依于某申请向实际负责施工的杨某付款，系建设工程施工中正常行为，该行为并不代表某建设公司对于某上述合同的默认。 裁判结果：驳回原告杨某的诉讼请求。 二审裁判 关于上诉人杨某上诉主张于某的行为构成表见代理的问题。本案所涉工程承包合同系于某与杨某签订,虽然于某在某建设公司与某租赁站签订的租赁合同中被某建设公司指定对帐单及款项进行签字确认和结算,但不能就此认定于某得到某建设公司授权与杨某进行工程量的确认和结算,也不能认定某建设公司对于某与杨某签订的合同予以认可。杨某作为案涉项目中部分工程的施工人,徐某作为项目负责人依于某申请向实际负责施工的杨某付款。从杨某收到并自认的款项来看,均是徐某与于某向其支付相应的款项,没有一笔系某建设公司帐户所支付。从杨某二次向某建设公司发律师函后收的款项来看,也是于某从其个人帐户向杨某支付,杨某没有提交证据佐证其所收到的相应的款项系某建设公司支付的事实。在此情况下,对上诉人杨某所主张的于某构成表见代理本院不予认定,同时本院也无法认定于某有权代理某建设公司与杨某签订承包合同。 裁判结果：驳回上诉，维持原判。 杨某与项目部的工作人员于某签订了《工程承包合同》，杨某也确实在某建设公司总承包的工程项目上完成了施工任务，该合同是否对某建设公司发生法律效力，由某建设公司支付杨某工程价款？ 献林观点 原审人民法院关于被申请人某建设公司不承担工程价款支付责任的判断是错误的，为此，杨某已向浙江省高级人民法院申请再审。 一、被申请人某建设公司对项目部工作人员于某履行职务的行为，应当承担法律责任。 1、于某是项目部工作人员，也是具备项目管理权的高级干部。 首先，申请人注意到，被申请人提供的《支付情况说明》，签署的双方是杨某与于某，于某是作为发包人代表签字的。 其次，于某以被申请人工作人员身份，参与了建设单位组织的“产业园竣工验收会议”。于某的身份，得到了被申请人的确认，并获建设单位认可，证据见竣工备案资料。 第三，于某在涉案项目上，具备对外签订合同，审核、结算工程价款的职权。 证据可见被申请人与案外人某租赁站的《租赁合同》，以及被申请人与案外人某建材有限公司买卖合同纠纷案件，于某签署的结算单，被申请人均认可，并据此与对方达成调解协议。 2、徐某不可能主持涉案项目的管理工作，不是项目负责人或项目经理。 经查询，徐某担任外地某大楼工程项目经理，与涉案项目施工时间高度重合。依据《建筑施工企业负责人及项目负责人施工现场带班暂行办法》第九条的规定：“项目负责人是工程项目质量安全管理的第一责任人，应对工程项目落实带班制度负责。项目负责人在同一时期只能承担一个工程项目的管理工作”，法律上不允许徐某以项目负责人（项目经理）身份同时担任两个工程项目的管理工作，事实上也无法同时管理两个工程项目。 3、于某组织申请人杨某进场施工，是履行职务行为 （1）于某以被申请人某建设公司项目部名义对外签订合同，并非以自己的名义。 （2）涉案工程是被申请人某建设公司项目建设的必需内容，被申请人是需求方。 （3）被申请人某建设公司多次向申请人杨某支付工程进度款（按《支付情况说明》记载为“712.50万元”）。 依据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条的规定：项目负责人（项目经理）是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。原一审人民法院认定：“徐某作为项目负责人依于某申请向实际负责施工的原告（申请人杨某）付款，系建设工程施工中正常行为，该行为并不代表被告（被申请人某建设公司）对于某上述合同的默认。” 既然人民法院认定徐某为项目负责人，就应当认定徐某系代表某建设公司支付杨某工程价款。 （4）于某对合同履行并无个人利益。 申请人主张，于某系项目部工作人员，其对合同履行并无个人利益。徐某是为了被申请人的利益，在履行支付工程价款的义务，并非为了于某而发生代付、垫付。被申请人否定的，则应当向人民法院说明付款的合理事由。人民法院未核实付款的合理事由，在举证责任分配的问题上存在错误。 二、被申请人某建设公司参与了于某签订的涉案承包合同的履行，应当认定于某的签约行为构成表见代理。 即使人民法院判定于某事实上不具备职权或者委托代理权的，因于某具备职权外观，同时，被申请人某建设公司参与了于某签订的涉案工程承包合同的履行，于某的签约行为应当构成表见代理。具体理由如下： 1、被申请人某建设公司经杨某哥哥提供施工材料给申请人杨某。 依据《租赁合同》以及某租赁站在某人民法院诉讼时提供的《租费结算清单》，被申请人依《租赁合同》取得的施工材料，交给了杨某哥哥。杨某哥哥是申请人派到工地上代表杨某的，与被申请人并无劳动合同等法律关系。由此可见，被申请人某建设公司确实提供施工材料给了申请人杨某。 申请人认为，申请人系为被申请人完成施工任务，被申请人某建设公司才向其提供施工材料。被申请人否认二者之间的承包合同关系的，则应当由其说明基于何种法律关系或者事实，向申请人提供施工材料。 2、被申请人某建设公司存在代扣代缴行为。 租赁费由申请人杨某承担，具体支付方式上实行“代扣代缴”，即被申请人某建设公司从其支付给申请人杨某的工程价款中扣除，直接支付给某租赁站，表明了被申请人认可负有支付申请人杨某工程价款的义务。 被申请人提供的《支付情况说明》，内容上载明了申请人“已累计收到劳务人工费及施工材料租赁费712.50万元”。由此可见，申请人收到的712.50万元，包括了“劳务人工费”和“材料租赁费”，此处“材料租赁费”当然包括施工材料租赁费。被申请人某建设公司提供的证据，证实了申请人的工程进度款中包括了施工材料租赁费。 申请人杨某认为，杨某确认的工程进度款712.50万元，扣除了租赁费后实际收到的金额远少于712.50万元，二者之间存在着“资金缺口85万元”，该资金缺口即申请人杨某被“代扣代缴”的工程款，对应着被申请人支付给某租赁站的租赁费35万元、50万元，证据见被申请人提供的《银行转账支票存根》。 杨某的主张，首先是有合同依据，证据可见涉案脚手架承包合同“十三、补充条款”关于“代扣代缴”的约定。 其次，申请人能够提供证据证实存在“资金缺口”的事实。实际收到的金额：截止2015年10月21日，徐某支付601.20万元，证据可见《个人活期明细查询》；项目部直接代发人工费25万元；被扣罚款1.30万元。该金额与《支付情况说明》之间存在着“资金缺口”。 如果被申请人否认上述事实的，那么，对于：①自己提供的证据《支付情况说明》，申请人“已累计收到劳务人工费及材料租赁费712.50万元”的具体支付情况；②代扣代缴的“85万元租赁费”未计入到申请人的工程进度款之中，应该做出合理解释，否则，应由被申请人承担举证不能的不利后果。 三、申请人杨某是实际施工人，有权请求被申请人某建设公司支付工程价款。 本案的案情，与浙江省高级人民法院（2012）浙商提字第2号再审案件类似：无论从施工时间、地点、内容等方面，还是从双方提供的证据来看，申请人杨某确实是为了被申请人的项目建设需要，完成了工程施工作业，是实际施工人。被申请人作为工程的需求方，接受了申请人的施工成果，向申请人提供租赁所得的施工材料，并以“代扣代缴”的方式认可了负有向申请人支付工程价款的义务，事实上也支付了大量的工程进度款。 因此，申请人请求人民法院在审查时予以参照，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判定被申请人承担支付工程价款的法律责任。 一、原审人民法院的裁判从静态角度来看，并无可挑剔之处。 本案所涉工程承包合同系于某与杨某签订,如何证实构成表见代理？杨某必须要证实：（1）于某事实上虽无代理权,但是，确有使杨某信任于某有某建设公司的代理权之合理事由;(2)杨某的这种信任，是善意的且无过失。 单纯从合同签订的那一个时点，杨某确实无法举证证实于某，或是基于职权，或是基于授权，有代某建设公司的代理权。 二、对于建设工程施工合同纠纷，引入合同履行的具体情况，动态化审查案件事实，则会发现原审人民法院裁判，明显犯了“刻舟求剑”的错误。 1、原审裁判不符合形式逻辑的“矛盾律”，本身存在案件事实与认定结论之间的冲突。 本次纠纷涉及到的主要人物：某建设公司、徐某、于某、杨某。按照原审人民法院认定的案件事实，某建设公司以内部承包的方式承包给徐某施工；于某系受徐某指派，协助徐某管理涉案项目；杨某是涉案工程的实际施工人。因此，在人物关系方面，这样的判断是正确的：于某从事项目管理的利益是归属徐某，徐某与某建设公司利益一致，因此，为了某建设公司的利益，徐某、于某从事施工管理、组织工作，排除了“某建设公司分包给徐某，徐某再分包给于某”，层层分包的利益链条。 因此，基于上述认定，原审人民法院做出：“徐某作为项目负责人依于某申请向实际负责施工的杨某付款，系建设工程施工中正常行为，该行为并不代表某建设公司对于某上述合同的默认。”在于某系某建设公司的项目部工作人员的情况下，根本不存在于某的个人利益而发生代付、垫付的情形；应当认定徐某的付款行为，是为了徐某本人或者某建设公司的利益。 2、以工程施工和项目管理的不同参与主体与于某的互动情况，审视于某的代理权或者代表权。 排除徐某主持涉案项目的管理工作，是项目负责人或项目经理的可能性。 确立于某具备项目管理权，具备对外签订合同，审核、结算工程价款的职权，参与建设单位的竣工验收会议。分别从建设单位的认可；分包合同的主体的认可；被申请人某建设公司自己提供的证据，提炼出于某的职权与身份。 3、以合同履行的具体情况，来论证某建设公司存在能够使人相信其参与合同履行的行为。 建设工程施工合同的标的物:实际施工人完成工程施工作业，发包人支付工程价款。就于某与杨某签订的合同，本来合同履行在于某与杨某之间展开，但是，考察本案事实，从入口端来看，材料是由某建设公司提供的；从出口端来看，某建设公司认可的内部承包人徐某支付大量的进度款。可见，某建设公司参与了于某与杨某之间的合同的具体履行。 4、从履行成果的归属来看，某建设公司确实取得了履行合同的利益。于某对外从事商事活动的结果，归属于徐某；徐某系某建设公司的内部承包人，最终，是由某建设公司取得杨某履行合同的利益。 启示：民事再审申请书的撰写技巧 1、借重形式逻辑的论证能力 形式逻辑中有四大定律：同一律、排中律、充足理由律、矛盾律。因此，在撰写民事再审申请书时，如果能够运用形式逻辑的四大定律，借助其无与伦比的论证能力，特别是找出原审裁判中事实认定与论证之间的不匹配之处，将给原审裁判以致命的打击，对于推动再审程序的启动，将大有作用。 2、全部抗辩点的覆盖 在论证签约行为人与施工单位之间法律关系时，应当检视各有关市场主体之间是否为内部承包、挂靠、转包、分包、雇佣或者劳动关系等，将相关法律关系与案件事实进行匹配，并逐一检验。 在确定本案适用于某系某建设公司的项目成员的情况下，派生出职权行为、表见代理以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定实际施工人的特殊保护等，维护当事人合法权益的不同路径。作为律师，自应当予以全部覆盖，“围捕猎物，罗网自然越大越好”。 3、重视合同履行的过程性、整体性，站上俯视全局的高度。 对于如何判定行为人的行为是否具有代理权的权利外观，应当综合合同订立以及合同履行的各种因素，比如：（1）施工过程中，于某实际行使的管理权限，以及与建设单位、其他施工主体之间的互动关系；（2）对外从事民事活动的名义；（3）施工期间；（4）施工内容、施工地点；（5）合同需求方以及实际接受合同履行成果的当事人;(6)工程价款支付情况。 原审人民法院之所以做出错误的判决，是因为只是静态化的注意合同订立时，签约行为人于某缺乏具备代理权的权利外观，但是，忽视了合同履行过程中，某建设公司参与了合同履行的行为，包括向实际施工人提供材料、支付工程价款的行为。 因此，是否能够做到“在时间上，掌握合同履行的全过程；在空间或者履行内容上，掌握合同履行的整体，站上俯视全局的高度”，这是考察律师是否具备娴熟地解决专业法律问题能力的核心。 2018/5/29
作者：杨仙林 |
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