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桂林律师文金发 摘要：民间借贷纠纷中债权人与债务人举证责任的分配以及需要达到的证明标准，在审判实践中存在较大争议，《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》(法[2011]336号)出台，尤其是其中关于注意防范、制裁虚假诉讼的规定，在举证责任分配及证明标准上起了新的变化，在一定程度上加重了债权人的举证责任，提高了证明标准，同时赋予了法官在认定事实方面更大的自由裁量权，因法官个体主观认识的不一致，甚至造成了审判实践的一定混乱，本文拟对民间借贷纠纷举证责任分配及证明标准进行探讨。 关键词：民间借贷 举证责任 证明标准 一、概述 举证责任的分配及证明标准，是证据法学上的重要概念，本文要讨论的是民间借贷纠纷中举证责任分配及证明标准问题，首先需要先对举证责任的分配及证明标准进行阐述。这两个证据学概念实际上涵盖了民事、行政、刑事三大诉讼法学领域，为便于论述，本文仅讨论民事诉讼中的举证责任分配及证明标准问题。 (一)举证责任 关于举证责任的学说，有行为责任说、双重标准说及危险负担说等学说观点，在现阶段占主流的观点是“危险负担说”，该学说认为，所谓举证责任是指引起法律关系发生、变更或消灭的构成要件处于真伪不明时，当事人因法院不适用该事实存在为构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的承担。[1] 2001年12月21日，最高人民法院出台司法解释《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》实际上采用了上述危险负担说观点，该规定第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”这即是把举证责任分为行为意义上的举证责任与结果意义上的举证责任，首次明确地肯定了民事举证责任具有双重含义，弥补了《民事诉讼法》第64条只规定行为责任之不足，明确了在待证事实真伪不明的情况下将作出对负有举证责任一方不利的裁判结果。 (二)举证责任的分配 举证责任的分配，指法院按照一定的标准，将事实真伪不明的风险，在双方当事人之间进行分配，在待证事实真伪不明时，由负有举证责任的一方承担不利后果。 举证责任是因为事实真伪不明而引起的诉讼上的风险，如果仅让一方当事人负担所有的举证责任显然有失公正，因此有必要将举证责任在双方当事人之间进行分配。 在我国的民事实体法律及相关司法解释中有时对某一法律要件事实的举证责任作出了明确规定，此时，无疑应按规定确定举证责任的负担。但在大多数情形下，法律并没有明确规定举证责任的分配，仍有必要设定一定的原则来作为分配举证责任的标准。审判实践中通常以法律要件分类说作为分配举证责任的标准，并参照其他分配举证责任的学说，对少数例外情形实行举证责任的倒置。 根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”据此，我国民事诉讼中分配举证责任应遵循的标准是：主张权利或法律关系存在的当事人，只需对产生权利或法律关系的特别要件事实(如订立合同、存在侵权事实等)负举证责任，阻碍权利或法律关系发生的事实(如受欺诈、胁迫等)，则需由否认权利或法律关系存在的对方当事人负举证责任。 (三)证明标准 证明标准，指负担证明责任的人提供证据对案件事实加以证明所要达到的程度。[2]证据的证明力达到证明标准，待证事实就算得到证明，并作为裁判的依据;否则，就应认为待证事实未被证明或者待证事实仍处于真伪不明状态。证据对于案件事实的证明程度，会有证据确实、充分可以证明待证事实;证据不足、不能证明待证事实以及双方证据相当、事实处于真伪不明这三种状态。证明标准即是证据能够证明待证事实和证据相当、待证事实仍处于真伪不明状态的分水岭。 我国法学理论及审判实践中，证明标准经历了从“客观真实”到“法律真实”的过渡。 根据《民事诉讼法第》七条“以事实为根据，以法律为准绳”的规定，长期以来，学界一直认为我国实行的是事实清楚，证据确实充分的“客观真实”的证明标准。2002年4月1日起施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定了“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。证据的证明力无法判断，导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出判断”。这一规定，被认为在我国开始确立了“明显优势证据”的证明标准，也有学者认为是'高度盖然性'、'盖然性占优势'标准，实际上是从追求“客观真实”到追求“法律真实”的转变。 二、民间借贷纠纷举证责任分配 民间借贷法律关系也是一种民事合同关系，在分配举证责任上，当然也应当遵循民事诉讼举证分配的一般规则。根据此规则，我们就可以更好地在民间借贷纠纷中进行举证责任分配，具体言之即原告或债权人须对存在真实的债权并已到期的事实负举证责任;被告或债务人需对否认债权真实性或其他抗辩事由负举证责任。 (一)债权人的举证责任 根据民事诉讼举证分配的通常标准，在民间借贷纠纷中，原告作为债权人主张债权，其举证责任是需要证明债权的真实存在并已到期，而债权的真实存在，需要两个事实，一是双方借贷合同关系已成立并生效，另一个是贷款已实际交付给债务人，即债权人已履行了借贷合同中约定的义务。 具体来说，在理想状态下，原告只要举证双方签订了借贷合同，以及向被告给付了贷款的凭证(如收条、银行汇<转>款记录)等，即算基本完成其举证责任。但是，在民间借贷案件中，贷款人和借款人以合同书形式存在的民间借款合同很少，一般都是由借款人书写借据的形式，此时，实际上债权人并不能如理想状态提供借贷合同及付款凭证两份证据，往往只能提供一份借据，甚至只有付款时在场的证人证言。正是由于根据民间习惯，大部分的民间借贷，特别是小额民间借贷在形式上并不能完成理想状态下的举证，导致了民间借贷纠纷在审判实践中经常会出现较大争议。 (二)债务人举证责任 根据民事诉讼举证责任分配的通常标准，在民间借贷合同关系中，债务人作为被告一方，其需要对原告的主张提出抗辩，其举证责任实际上就是需要证明自己的抗辩主张。而债务人具体的抗辩主张因个案而异，形式多样，种类繁多，比如针对债权人所提供的证据主张证据本身有问题、意思表示不真实、签名不属实、已清偿债务等等;总而言之，债务人主张债权人的权利受到妨害、制约或者已经消灭，其应该就权利妨害、权利制约法律要件、或者权利消灭的法律要件、证明债权人所主张的事实并不存在。 (三)民间借贷纠纷中举证责任的转移 完整的举证责任概念是主观举证责任和客观举证责任的结合，主观举证责任是指在诉讼过程中，当事人为避免败诉向法院提出证据的责任，客观举证责任指在案件事实存在与否或真伪不明时，由一方当事人承担的不利后果。客观举证责任往往是固定的，由实体法明文规定，而主观举证责任则会随着案情的发展，在当事人之间发生转移。 在应当承担证明责任的一方当事人提供的证据已基本能够证明其主张的事实时，另一方当事人如果否认该事实成立，则应当承担证明责任，如其不能提出足以推翻该事实的证据的，可以认定该事实成立，如其能提出足以推翻该事实的证据的，则证明责任转由提出主张的当事人承担，这就是举证责任的转移。举证责任在持肯定事实及持否定事实的主张的当事人之间转移，实际上都是当事人根据举证责任分配的要求，对自己的主张加以证明，仍是“谁主张、谁举证”原则的体现。 在民间借贷纠纷中，当原告提供了借贷合同、给付贷款的凭证，即完成初步举证责任;此时，被告如果否认借款成立并生效，或者主张原告未履行贷款义务，则需要对此进行举证，此时，相应的举证责任即转由被告承担。 三、民间借贷纠纷的证明标准 如前所述，举证责任的分配，只是明确了哪一方负有举证责任以及由谁来承担案件事实不明的不利后果，而负有举证责任的一方，到底要举证到什么程度才算完成其举证义务，这里就存在一个明标准问题。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条没有明确民事诉讼中的盖然性证明标准究竟是占优势盖然性还是高度盖然性，但为了提高审判质量，在目前的审判实践中，普遍采用的是高度盖然性的证明标准。 所谓高度盖然性证明标准，是将盖然性占优势的认识手段运用于司法领域的民事审判中，在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实发生具有高度的盖然性，人民法院即可对该待证事实予以确认。之所以作出这样的规定，是因为在待证事实真伪不明而又缺少进一步的证据的情况下，认定盖然性高的事实发生，较认定盖然性低的事实发生，更接近于真实。[4] 在借贷纠纷中，如果双方当事人对同一事实分别举出相反的证据的，应当分别进行审查，并结合其他证据综合分析认定。高度盖然性并非是排除一切合理怀疑，而是证明到按一个正常人的通常认识水平即可认为是如此、甚至多数情况下是如此即可。相当一部分民间借贷纠纷中原告所能提供的往往只是一份“孤证”，最常见的就是债权人仅持有借条作为证据，这种情形之下，是否可以认定原告所主张的事实?根据高度盖然性标准，只要证据依法具三性，都应当予以认定，如果被告反驳或提出质疑时需要提出有效证据，否则不能轻易否定此类证据，即便是孤证。也就是说，在民间借贷纠纷案件中，通常情况下，原告只需要举证一份借条，就可以达到其证明标准，此时，如果被告否认借条的真实性或者进行其他抗辩，应当提供其他有效证据，且这些有效证据对于所要证明的事实具有更高的盖然性。 四、民间借贷纠纷举证责任及证明标准的新变化 众所周知，受国际国内经济形势变化等多种因素的影响，一些地方出现了与民间借贷相关的债务不能及时清偿、债务人出逃、中小企业倒闭等事件，对当地经济发展和社会稳定造成了较大冲击，相关纠纷案件在短期内大量增加。最高人民法院为践行能动司法理念，充分发挥审判职能作用，妥善化解民间借贷纠纷，促进经济发展，于2011年12月2日出台了《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》(法[2011]336号)(以下简称《通知》)，《通知》虽然不是严格意义上的司法解释，但对法院司法审判实践却有着普遍指导意义，实际上已发挥着司法解释的作用，该《通知》相比于传统民间借贷纠纷案件来，在举证责任分配及证明标准上，出现了一些值得关注的新变化。 (一)加重了债权人的举证责任 《通知》第七条：“注意防范、制裁虚假诉讼。人民法院在审理民间借贷纠纷案件过程中，要依法全面、客观地审核双方当事人提交的全部证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。对形式有瑕疵的“欠条”或者“收条”，要结合其他证据认定是否存在借贷关系;对现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。发现有虚假诉讼嫌疑的，要及时依职权或者提请有关部门调查取证，查清事实真相。经查证确属虚假诉讼的，驳回其诉讼请求，并对其妨害民事诉讼的行为依法予以制裁;对于以骗取财物、逃废债务为目的实施虚假诉讼，构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 根据这条的要求，人民法院审理民间借贷，特别是现金交付的借贷纠纷，需要根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。相对应的，在有争议时，就需要债权人对这些“因素”进行举证，否则，将可能在法官的“综合判断中”陷于不利，甚至是被驳回请求。这较之于传统民间借贷纠纷来说，是大大加重了债权人的举证责任。 (二)提高了债权人的证明标准 如前所述，民间借贷纠纷适用高度盖然性规则，根据高度盖然性标准，只要证据依法具三性，都应当予以认定，如果被告反驳或提出质疑时需要提出有效证据，否则不能轻易否定此类证据，即便是孤证，通俗地说，原告的证据只要达到“极有可能是这样”的程度即完成了举证任务，而不是必须达到“确定是这样”的程度。而现在的情形下，民间借贷，特别是金额较大的现金交付的民间借贷，要求法官防范虚假诉讼，甚至是利用经验法则或者“常理”来否定“孤证”的效力。虽然原告举证了一份借条，在形式上无瑕疵，在内容上明确具体，但被告只需要提出异议，无需提供其他任何证据，就可以动摇客观书面证据的效力。这样的证明标准，实际上已达到了排除一切合理怀疑、证据达到确实充分的程度，大大超过了高度盖然性标准，在民事诉讼证据规则中适用这样高的证明标准，对当事人来说，显得太过于严格。 (三)法官自由裁量权的扩大，审判实践中容易造成混乱 由于提高了债权人的证明标准，法官可以运用经验法则或者常理来考量证据效力，而所谓的经验法则、常理，完全是主观上的标准，与客观标准的固定不变相比，主观标准是因人而异的，随意性相当大，不同的法官可能会有不同的经验法则、价值取向等等，导致主观标准的不确定甚至可能有极大的反差，这样的规定，实际上就是极大的扩大了法官的自由裁量权，而由于法官个体的差异性，必将并已实际导致了现实裁的不统一，在审判实践中出现了一定程度的混乱。 五、关于民间借贷纠纷举证责任分配及证明标准新变化的几点思考 (一)既要力排虚假诉讼，又要防止对真实的债权人过高的证明标准造成新的不公 最高法院的《通知》，一方面，加大了对虚假诉讼的排查及打击;另一方面，却加重债权人的举证责任、提高债权人的证明标准的，这必将导致产生新的不公。按照现在的规定，假设借贷是真实的，那么，法官可以仅凭债务人的口头陈述(口头抗辩)，而无需要任何证据，就直接否定债权人书面证据的效力，或者要求债权人提供进一步的证据，以排除一切合理怀疑，达到确实充分的证明标准来要求债权人，这样的证明标准显然过于苛刻，在举证责任分配及证明标准上明显加重债权人的负担，这对债权人是不公平的。 笔者认为，原告有了初步的证据完成初点的举证责任之后，比如提供了借条或者提供了借款合同及收据，被告如果否认或者提出抗辩，至少应当提出一定的证据，用以动摇原告原告证据的合理性，在这个基础之上，法官才可以根据以验法则或者合理性标准来决定是否需要原告进一步提供证据，而不是像现在这样，只要被告进行否认，即使没有提供任何证据时，法官就主动运用经验法则，将待证事实不明的不利后果转由原告来承担。 (二)防止法官自由裁量权的滥用 《通知》第七条，“对现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。”这里所列举的几种因素，几乎都是主观标准，比如，如何判断支付能力的大小?如何界定贷款金额的大小?什么样的情形才符合交易习惯?什么样的交易细节才算合理?等等，这些完全可以由法官说了算，甚至有人认为，这样的规定，实际上就相当于以“法官认为合理与否”来作为定案的依据，赋以法官无穷大的自由裁量权。 笔者就曾见到过这样的真实案例，仅仅三万元的民间借贷纠纷案，原告持借条起诉，被告庭上否认借款事实但没举出任何相反或者质疑证据，法官经调查后以原告系失业无固定收入人员、一次性出借现金三万元不合常理为由，判决驳回原告的诉讼请求。这样的判决正确与否暂且不论，但这里面反应出来的由于缺乏客观标准而导致的不同的人对借贷金额大小、支付能力的认定，确实是会产生相当巨大差异，并将导致不同的判决结果。 既要防虚假诉讼，又避免伤及真实债权人合法权益，避免法官滥用自由裁量权，是新形势下面临的一个新的课题。有人提出的如下问题确实值得我们认真思考：(1)是否可以对相关审判经验进行类型化研究，确立疑似虚假诉讼的指导性标准。(2)由于理解、社会背景、承办法官不同，同样事实往往得出完全不同的“常理”。法官凭借“常理”或经验法则来否定现有书面证据是否需要经过特别的程序?例如审委会讨论、是否排除简易程序等。是否需要加强依职权调查力度?(3)如果经过这些程序仍无法形成对虚假诉讼明显优势确信的，按照什么原则处理，如何在裁判文书中表述，等等。[5] (三)注意防范风险 对举证责任分配及证明标准的新变化，应引起我们足够的警觉，及时向服务对象提示风险，在无更客观具体标准出台之前，为避免争议及引起风险，建议服务对象，在民间借贷活动中，作为贷款一方，不论金额大小，尽量都通过银行汇转款形式来完成交付。 (作者单位：广西嘉宸律师事务所) 参考文献： [1]《民事诉讼法学》(2002年修订版)常怡 主编，中国政法大学出版社，2002年12月版; [2]《证据法学》(1999年5月第1版)江伟主编 法律出版社 108页 [3]《诉讼证明原理》，吴宏耀、魏晓娜，法律出版社2002年版，第197页。 [4]《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》[M]. 黄松有.中国法制出版社，2002.353. [5]《规范正常金融借贷 打击非法金融行为---海南省海口市龙华区法院关于民间借贷纠纷案件的调研报告》(课题组成员：袁卫衡白文英 宋玉敏)，载《人民法院报》2012年6月14日 |
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