合意一致的工程造价怎么可能“补差”呢？

合意一致的工程造价怎么可能

“补差”呢？

关于工程造价基础价格波动是否应当“补差”的讨论

论文摘要

首先，从当今中国法律体系理论及对造价方式形成的分析，得出当今建设工程施工承包合同中的工程造价（本文简称“工程造价”）属于市场价。

其次，笔者对我国法律中诚信原则和公平原则进行阐释，对两者关系在工程造价中的适用予以分析。同时，依据现今实践，提出“情势变更”原则基本难以适用。

最后，笔者通过对于工程造价及成本造价的对比分析，运用例举的方式深入浅出地归纳得出如下观点，即工程造价不存在价格调整问题。

关键词

工程造价  市场价

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工程造价是市场价

（1）根据《价格法》的规定工程造价就是市场价

当今中国的经济形态是社会主义市场经济，而市场经济的本质之一在于由市场竞争来决定价格。因此，当今中国价格体系中，除极少数的商品或服务采用政府定价或政府指导价外，其余绝大多数均属于市场价。

某一商品或服务的价格要成为政府定价或政府指导价，必须同时满足必要条件和充分条件，即：定性上，其必须属于关系到国计民生或稀缺垄断等的商品或服务这一必要条件；程序上，其必须被列入国家或地方的定价目录中这一充分条件。而工程造价既不具备政府定价或政府指导价所需要的必要条件，也不满足其充分条件。

故，根据《价格法》规定，当今中国的工程造价不属于政府定价或政府指导价，就是市场价。

（2）其他法律也肯定了工程造价是市场价

《建筑法》明确规定，工程造价由承发包双方在工程施工承包合同中约定，《合同法》明确约定：生效的合同应当履行，因此，法律直接肯定了工程造价属于市场价性质。

为尽可能防止发包人拖延支付工程结算余款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“施工合同纠纷司法解释”）对当事人“逾期不结算视为认可”的约定予以正面肯定。同时，其对承包人希望通过鉴定证明其签约时的固定价低于履行时的成本价从而变相调整价款的行为持否定态度。对于企图对“审计”代替“审价”的行为，更明确表达：NO。这些规定均是建立在工程造价是市场价的基础上，是对工程造价属于市场价的认可。

故，根据《建筑法》《合同法》和《施工合同纠纷司法解释》等规定，当今中国的工程造价就是市场价。

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市场价的形成以合意为准

（1）市场价由双方合意形成

市场价由双方合意形成，原则上，法律不予干涉。即便是以质量为宗旨的《建筑法》体系，对于工程造价的形成也仅要求不得低于成本价，价格的属性由最终进行交易的标的物决定，与其组成的基础价格的属性无关。故，工程造价组成的基础价格可能是政府定价或政府指导价，但这绝不影响工程造价的市场价属性。而既然工程造价属于市场价，则其形成以双方合意结果为准，一旦合意成功就应诚信履行。《施工合同纠纷司法解释》更直接明确规定，工程价款的结算应按约定进行。

需要特别指出的是，招标发包形成的工程造价的合意“不得变更”。这绝不是否定工程造价的市场价属性。“不得变更”在尊重双方合意的同时，也是对招标程序和其他投标人的尊重。事实上，其针对的不仅是工程造价，更针对该合同涉及的所有实质性内容。

（2）造价计价方式合意形成

根据合意时对材料价格波动风险分担方式的约定不同，工程造价计价方式大体可分为两种：可调价和固定价。前者是双方约定基础材料的价格波动风险按某种规则进行分配，后者是双方约定基础材料的价格波动的风险在签约时已分配完毕。

选择可调价和固定价是承发包双方合意的结果。一旦双方合意选择固定价，则工程造价与基础材料价格原则上没有任何关系。只有在双方合意选择了可调价时，才有可能与基础材料价格的波动有关。通常情况下，可调价中的调整因素包括法律和国家政策变化的影响、工程造价管理机构的价格调整等，但仍以当事人合意为前提的。换而言之，即便法律和国家政策对工程造价的要素价格有影响或工程造价管理机构的对要素价格调整发生指导意见，若不经过当事人合意仍不当然适用。

选择可调价和固定价是由承发包双方合意的结果，可调价中哪些因系可以调整以及如何调整均是承发包双方合意的结果，甚至，双方也可以就基础价格波动不同幅度分别适用固定价和可调价，但是，一定是双方合意的结果。

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有“合意”就应“诚信”履行

（1）诚信原则与公平原则的分析

在民事合同关系中，主观上强调“诚信”，客观上强调“合意”，只要“合意”就应当“诚信”履行，只有在“合意”这一时点才讨论其“合意结果是否显失公平”的一“公平”问题。

“诚信”原则贯穿于合意的全过程。在合意过程要“诚信”，否则将承担缔约过失责任；合意结果要“诚信”，否则将承担违约责任；合意结果履行完毕后，对于后合同义务仍需“诚信”。而“诚信”就是“说话算话”、“落子无悔”、“愿赌服输”，这就是真正的契约精神。

将履约后的不利结果与合意结果进行比较，从而大叫不公，要求对合意结果进行“补差”，岂不是无赖之举吗？若履约后的结果相当有利，为什么不要求对合意结果进行折价支付呢？显然，这样做法的本身是不公平的，其本质是企图用履约过程中的正常商业风险与签约时的合意进行比较，从而利用虚假的公平原则冲击确实的诚信原则。  

（2）情势变更原则基本难以适用

《合同法》本身没有“情势变更”原则的规定。而是在2009年，为了防止金融危机冲击中国市场，最高人民法院在公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条中才对“情势变更”原则予以规定。但是，当时的金融危机对中国冲击实际不大，故个案中的实际适用情况并不多。

且不论最高院的司法解释原则上不属于我国法的正式渊源，仅就该条款的具体理解和适用也存在一定的难度和困难，例如：任何定义“不属于不可抗力”，又“不属于商业风险”的事件呢？，又如何判断“继续履行对于一方明显不公平”中？同时，该原则对于《合同法》已有的基本原则也存在一定冲突。

鉴于此，最高人民法院出台了一系列文件要求对于“情势变更”原则“严格适用”、“慎重适用”，更要求：若特殊个案确实需要适用，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。换而言之，情势变更原则在实践中基本难以适用。

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工程造价不存在价格调整问题

一般所称的“工程造价”是由承发包双方约定的，承包人保质完成建设工程后发包人应当支付的对价，其与承包人为了取得工程造价而必须保质完成建设工程所支出的成本价无关。二者完全不同，前者是双方合意的结果，后者是单方应承担的结果；前者体现供求关系双方的博弈技巧，后者体现承包人的管理水平和技术水准。

若双方约定采用固定价的，则所有的基础材料价格波动的风险在合意达成时已分配完毕。例如：某一型号的钢筋约定3800元/吨，无论履约时段的市场平均价是3200元/吨还是4200元/吨，发包人均应支付3800元。既不允许“折价”，也不允许“补差”。为了阻止一方通过鉴定方式对成本价与合同价进行比较，从而利用“公平”原则为借口冲击“诚信”原则，最高人民法院明确表达：“固定价不予鉴定”。该条款不仅维护了诚信原则的尊严，也从合同履行时商业风险和超额利润可能性并存的角度出发诠释了公平原则的本质。事实上，“固定价”的合同造价与成本价没有任何关系，因此，不存在依据情势变更原则而进行调价的可能。

若双方约定采用可调价的，通常主要基础材料价格“随行就市”。例如：某一型号的钢筋在履约时段的市场平均价是4200元/吨，发包人就应支付4200元；若履行时段的市场平均价是3200元/吨，发包人就应支付3200元，更不存在依据“情势变更”原则而进行调价的可能。

结语

对于承包人而言，为建造相同的建设工程（即：相同的地理位置、相同的施工条件、相同的施工图纸、相同的建设周期）所支付的费用理论上是恒定的，该恒定值主要由承包人自身的管理水平和技术水准所决定。而从发包人处取得的工程造价数额则是市场竞争的结果，受供求关系和博弈技巧的影响。因此，无论是法律规定还是价格体系，均肯定了工程造价属于市场价。

既然工程造价是市场价，则只要合意约定就应诚信履行，即便是固定价，也不应存在调价的可能。

法律条款链接

1、《中华人民共和国价格法》第三条第一款规定：

“国家实行并逐步完善宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制。价格的制定应当符合价值规律，大多数商品和服务价格实行市场调节价，极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价。”

2、《中华人民共和国建筑法》第十八条第一款规定：

“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。”

3、《施工合同纠纷司法解释》第二十一条规定：

“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”

4、《施工合同纠纷司法解释》第二十条规定：

“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”

5、《施工合同纠纷司法解释》第二十二条

“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”

6、《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价与审计部门审计的工程决算价款不一致如何适用法律问题的电话答复意见》：

“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”

7、《建设工程质量管理条例》第十条第一款规定：

“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。”

8、《施工合同纠纷司法解释》第十六条第一款：

“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”

9、《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（二）项：

“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

（二）在订立合同时显失公平的。”

10、《中华人民共和国合同法》第六十条：

“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”

11、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条：

“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

12、《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》第二条：

“二、严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条。……对于上述解释条文（第二十六条），各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”

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