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合法合意的工程价款岂允“调价” —评析《最高人民法院关于审理建设工程施工合同 纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条—  前言 2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《司法解释（一）》”）共28条。其中，涉及工程价款的条款就近三份之一，主要是对工程价款如何计价作出具体规定，甚至接近操作层面的规定，例如第二十条“默示认可价款”、第二十一条“阴阳合同如何结算”以及第二十二条“固定价不予鉴定”等。 2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“《司法解释（二）》”）共26条。其中，涉及工程价款的条款超过二分之一。主要包括：其一，涉及工程价款鉴定的条款（第十四至十六条）；其二，涉及工程价款优先受偿权的条款（从第十七至二十五条）。 笔者认为，《司法解释（二）》第十二条（以下简称“第十二条”）关于工程价款的规定属于定义条款，是其他有关工程价款条款的基础。相比之下，其重要性远超其他条款。该条款以司法解释的形式对工程价款的法律地位作出明确规定。更甚者，这一法律地位的规定与之前通常的工程建筑行业中形成概念不完全相同的，甚至是相反的。因此，其必然对造价咨询业产生巨大而深刻的影响。 鉴于此，作为一名负责的建设工程专业律师，有必要作出一定解释，并提醒造价人员引起重视。笔者观点若有不妥不当之处，还望宽容和指正。 具体条款 当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。 条款背景 该条款是在《施工合同司法解释（征求意见）》第十九条的基础上修改而成。主要内容没有修改，仅对文字稍作修改。 条款主旨 工程价款是市场价，而市场价是以双方最终合法的合意为准的。只要双方已经对工程价款形成合法合意，则双方均应诚信执行，不存异议。故，不存鉴定的前提。也因此，在此情况下，即便一方申请鉴定，法院也不予准许。 简要解读 作为社会主义市场经济的国家，当代中国的价款体系中市场价占有绝对的比率，虽然，工程价款具有动态性和专业性，且其曾经在计划经济时代属于政府定价，现在也还有相应的行政管理部门，但这均不影响工程价款是市场价的属性。 当然，实践中，工程价款的计价方式主要有固定价和可调价，而可调价需要依据履行合同时段的某些基础价格决定。这些基础价格有可能部分属于政府定价或政府指导价，但这不能影响作为承发包双方权利义务定量反映的工程价款是市场价的属性。 而既然工程价款属于市场价，那么原则上只要“你情我愿”即可，法律一般不予干涉。但是，这并不等于法律一定不予干涉。“你情我愿”必须合法，即实体合法，程序合法。例如：由于《建筑法》的宗旨是“保证工程质量和安全”，故双方关于工程价款的不得低于成本价，且措施费不得竞争。而《招标投标法》规定的“必须招标”仅限三类建设工程项目，故双方关于工程价款的合意在程序上应当遵守招标法，即改变招标对工程价款合意的“阴合同”条款无效。 综上，工程价款属于市场价，只要双方的合意在实体和程序均合法，就应诚信遵守，不存异议，即不存在鉴定前提。故，“诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。 衍生条款 除本条直接肯定工程价款属于市场价外，《司法解释（一）》及其他司法解释中也间接肯定过工程造价的属性，例如： 1、“固定价不予鉴定” 《司法解释（一）》第二十二条规定的“固定价不予鉴定”是最高院对承包人希望通过鉴定证签约时的固定价低于履行时的市场价，从而调整工程价款的绝对否定。 该规定的实质就是间接肯定了工程价款属于市场价，同时也间接明确：作为工程造价的要素人材机等，即便其价格属于政府定价或政府指导价，也不予调整。并且，立法者从合同履行时“商业风险”和“超额利润”可能性并存的角度出发，诠释“公平原则”的本质。 2、“逾期不结算视为认可” 《司法解释（一）》第二十条规定的“逾期不结算视为认可”是最高院对法律为了尽力杜绝发包人拖延支付工程结算余款，而对当事人“逾期不结算视为认可”约定的官方肯定。 若工程价款不属于市场价，则不可能产生结算价，也不可能出现因“逾期未结算”而认可送审价的情形。因此，该规定的本质是建立在工程造价属于市场价这一定性基础上的，强调的是对双方形成的合意应当尊重的立法精神。 3、“原则上按审价为准” 《审计与审价关系的司法解释》中“原则上按审价为准”的条款是最高院对国有投资项目审计与审价不一致情况下的明确定性。 实践中，如建设工程属于国有投资项目，则该项目可能既需经过“社会审价”，也需经过“国家审计”。若二者结果不一致，法律明确“原则上按审价为准”。 该规定虽对“社会审计”的效力予以肯定，但其实仍是建立在工程价款属于市场价的前提下。若不存在该前提，则审计部门完全可以，也一定会以政府定价或政府指导价来确定审计结果。 实践提醒 无论从《价格法》、《建筑法》，还是从《司法解释（一）》及其他司法解释而言。第十二条的主旨在于明确当今中国的工程价款性质属于市场价。 但实践中，往往存在某些做法或观点与“工程价款属于市场价”这一定义不相符。例如： 1、《工程量清单》中的“调价”内容 《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）（以下简称“《13版工程量清单》”）作为技术规范，应当仅就技术性规则进行规定，不宜对非技术性问题作出限制。换而言之，只要双方合意合法，则不应对该合意价款进行所谓“调价”。 故，《13版工程量清单》中第9.7.1条、9.7.2条、9.7.3条的相关规定，明显是技术规范对市场价合意的“越权”调整。这明显是对承发包双方意思表示的干涉，是对工程价款性质认识不清的结果。 2、《示范文本》11.1条的相应内容 《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）（以下简称“《17版施工承包合同》”）中通用条款11.1条存在技术问题。若其为可调价，则不存在通用条款11.1条所述“调价”问题。只有在其为固定价的情况下，才有可能发生依据情势变更原则进行“调价”的可能性。 不仅如此，其在实践操作也存在困难。“情势变更原则”体现在《合同法司法解释（二）》第二十六条中。其设置目的是为了防止当时的金融危机对我国市场经济的冲击，具有一定的时代背景。故，最高人民法院在之后出台了一系列文件明确要求“严格适用”、“慎重适用”适用情势变更原则。之后，更是要求：若特殊个案确实需要适用，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。换而言之，情势变更原则在实践中基本难以适用。 故，《17版施工承包合同》中的通用条款11.1条，不仅是对情势变更原则的认识不清，也是对工程价款性质认识不深的结果。 3、《材料价格调整通知》的内容 各地行政单位一到年底经常出台一些类似于《材料价格调整通知》的文件。笔者认为，此举并不太妥当，这容易将“工程价款”与“成本造价”混为一谈，从而以“公平原则”冲击“诚信原则”，造成不必要的混淆。 所谓“成本造价”由承包人的自身管理水平和技术水准所决定。而“工程价款”则是市场竞争的结果，受供求关系和博弈技巧影响。 故，作为市场价的工程价款不应与成本价进行比较，而应遵循“合法合意就应诚信履行”的原则。 由此感想 笔者认为，改革开发的本质就是建立社会主义市场经济。只有市场经济才能与世界接轨，才能实现法治经济，才能做到通过替代原则实现价格与价值的匹配，才能通过市场这无形的手来合理配置资源，才能建立服务性政府，降低公共开支，对能创造更多的社会财富，建立文明、富强的国家。 而市场经济在价格上的体现就是由市场确定价格，即市场价。作为私法范畴的工程价款理应属于市场价，原则上公权力应少干涉甚至尽力不干涉。只要发包人与承包人的合意合法，就应得到法律和行业的尊重，就应诚信履行，就应“落子无悔”，这才是真正的契约精神。  相关法条  1、《价格法》第三条第一款规定： “国家实行并逐步完善宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制。价格的制定应当符合价值规律，大多数商品和服务价格实行市场调节价，极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价。” 2、《中华人民共和国建筑法》第十八条第一款规定： “建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。” 3、《施工合同纠纷司法解释》第二十一条规定： “当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。” 4、《司法解释（一）》第二十二条： “当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。” 5、《司法解释（一）》第二十条： “当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。” 6、《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价与审计部门审计的工程决算价款不一致如何适用法律问题的电话答复意见》（简称“审计与审价关系的司法解释”）： “审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。” 7、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条： “合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。” 8、《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》第二条： “二、严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条。……对于上述解释条文（第二十六条），各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。” 9、《施工合同司法解释（二）（征求意见）》第十九条： “当事人双方在提起诉讼前已经对工程价款结算形成有效合意，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。” 作者简介 |
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