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编者按：业界曾有不少刑辩大咖说过，刑事辩护不仅是一个“技术活”，更是一个“良心活”。因为为了全面维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，寻找对其有利的证据，律师不仅要伏案牍以劳形，还要犯身险以取证，往往是证人证言改变之际，就是手铐加持之时。因此，不少律师谈取证色变，怠于取证。早前，盈科易胜华律师在《煮酒论英雄——我眼中的刑辩江湖》一文中披露“上海滩刑辩第一人”翟建律师以“绝不取证”为办案箴言，顿时让人觉得刑辩大律师尚且如此，何况是普通的刑辩律师？当然，此说法随后遭到翟建律师本人的驳斥。但“调查取证”对律师的威慑力由此可见一斑。既然“调查取证”风险这么大，那是不是就此罢手？显然，因噎废食不可取，方法得当未尝不可一试。  图片来源于网络 文章选自图书《刑事辩护的艺术》，陈瑞华著，北京大学出版社，2018年5月第1版，原文标题“调查取证的艺术”。仅供学习与交流，如有侵权，请联系删除。 正文 对于律师的实质性辩护、积极辩护乃至有效辩护而言，调查取证是非常重要的工作保障。而对于律师自身的维权而言，调查取证有可能带来非常多的职业风险，律师需要小心翼翼，时刻防范因为调查取证而“引火烧身”。这种令人压抑和无奈的司法环境，使得大量律师在调查取证前都望而却步。既然如此，律师究竟应当如何展开有效的调查取证工作呢？律师又如何在“救人过程中展开自救工作”呢？ 根据一些资深律师的辩护经验，在调查取证方面，律师应当“有所作为”，通过调查取证来获取新的证据材料，获得新的证人出庭作证的机会，这是有效展开积极辩护的基本要求。但另一方面，律师也应当谨慎从事，做到“有所不为”，把握律师执业的底线，凡事做到留有余地，控制住自己的情绪，掌握好调查取证的节奏和火候，做到调查取证“零风险”。 其一，律师调查取证应当按照程序规范谨慎展开。 律师自行向有关单位或个人进行调查取证的，应当尽量避免一人单独进行，最好在至少一名律师助理陪同下，进行调查取证工作。调查取证无论是在城镇还是在乡村，尽可能请一名无利害关系的第三人陪同在场，充当事实上的“见证人”。调查取证要做好相关的书面记录，完整而准确地记录调查取证的全部过程，并要求所有参与调查取证的在场人员签字或者盖章。在有条件的情况下，律师可以对调查取证的全过程进行录音录像，并制作多份视听资料。 其二，调查取证应同时搜集两种证据材料：一是结果证据，二是过程证据。 “调查取证”，顾名思义，似乎是律师向有关单位或者个人搜集“证据材料”的活动，获取这些“证据材料”就是调查的主要目的。但实际上，律师通过调查既要获取诸如物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据材料，也要真实地记录调查取证的全部过程，从而形成有关调查程序合法性和完整性的“过程证据”。而在言词证据的收集方面，律师除了制作证人询问笔录，或者请求其提交书面证言材料以外，还应将询问证人的全部过程进行准确无误的记录，从而形成有关该证言提取过程的证据材料。将来在法庭审理中，律师除了将调查取证的结果，也就是实物证据和言词证据提交法庭以外，还应将那些记录调查取证过程的证据材料，如询问笔录、录音录像材料等，一同加以提交。制作并提交过程证据，主要目的在于向法庭证明调查取证的真实性、合法性和完整性，以便回应公诉方可能提出的质疑和挑战，以维护本方所调取的证据材料的证明力和证据能力。 其三，律师所获取的证据材料，包括实物证据和言词证据笔录，未经提交法庭予以审核确认，并被纳入法庭调查的范围，就不属于证据。 在调查取证方面，很多律师都想当然地以为自己所调取的证据材料具有证据效力，并据此讲述一个与指控事实完全不同的“新故事”。但是，我国实行的是案卷移送制度，检察机关在提起公诉时将全部案卷材料一并移交法院，法院在全面审阅侦查笔录和审查起诉笔录的基础上，开始进行审判前的准备工作。这意味着公诉方提交的案卷笔录材料都被法院接纳为“证据”。当然，这些“证据”要转化为“定案的根据”，还需要通过法庭上对其证明力和证据能力的审查和判断。但是，辩护律师经过调查取证所获取的材料，就连“证据”都不算，最多算是一种“证据材料”或者“证据线”。要想使这些“证据材料”转化为“证据”，律师就必须将其提交法院，请求其将这些材料纳入法庭调查的范围。因此，在开庭前的准备阶段，尤其是在庭前会议阶段，律师应当提出申请，请求法院将本方所调取的材料纳入法庭调查的范围，如将有关实物证据出示在法庭上，将有关证人传召到法庭上提供证言，等等。法院经过审核，只有同意接纳律师所提交的证据材料，这些材料才具有“证据”的效力。当然，与公诉方的证据一样，这些被接纳为“证据”的辩护方材料，要转化为“定案的根据”，也要经过法庭上的举证、质证和辩论，并最终获得法庭的采信。 其四，尽量避免对控方证人或被害人进行单方面的调查工作，如果实在要进行调查核实证据，也要告知办案机关，并建议控辩裁三方共同前往调查。 在调查取证方面，律师最大的职业风险来自对被害人或控方证人的单方面调查活动，尤其是在这种调查过程中，被害人或控方证人改变了或推翻了原有的证言陈述，而作出了有利于被告人的陈述。为避免激化矛盾，引起公诉方的激烈反应，辩护律师应尽可能避免对被害人或控方证人进行单方面调查活动。换句话说，律师尽量不要私自找被害人或控方证人进行调查取证。这是避免职业风险的基本要求。 但是，律师假如发现某一被害人或者控方证人提供了前后自相矛盾或者不可信的证言陈述，不得不对其进行当面调查的，也应当及时告知办案机关。尤其是在检察机关提起公诉之后，律师应尽快告知法院。在办案机关不表示反对的情况下，律师应请求法官、公诉方一同前往调查，向被害人或者相关证人进行当面询问，以便对其证言陈述作出全面的调查核实。 其五，遇有法院、公诉方拒绝共同前往调查核实证言陈述的情况，律师应及时向法庭提出传召其出庭作证的申请，使其在法庭上接受控辩双方的交叉询问。 在公诉方或者法院拒绝共同前往调查核实证言陈述的情况下，律师应提出传召被害人、控方证人出庭作证的请求。为说服法官接受这一请求，律师应当说明对该被害人陈述笔录、控方证人证言笔录所提出的质疑，并说明该陈述笔录和证言笔录对于定罪或者量刑具有重大影响，非经出庭作证，无法对其查证属实。一旦法院接受了律师的请求，律师就要做好当庭对被害人、证人进行交叉询问的准备工作。 |
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