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“法眼观察” 三十万法律人的共同选择 作者/ 孙珉（上海富诚海富通资产管理有限公司风控合规部负责人）人 【内容提要】企业资产证券化相比于银行间的信贷资产证券化，在行业的法规层面，所提供的法律基础并不相同。法规层面对企业资产证券化的法律属性，未有明确认定，导致行业实践只能以合同约定的方式，替代本应法定的规范效力。明确企业资产证券化的法律基础，可以依赖监管机关制定的各项细则、办法，但此类抽象行政行为虽然具体，但适用范围有限。期待立法完善的同时，也可以依靠法律解释的方法，总结目前资产证券化的核心特征，并对比委托关系和信托关系各自的法律特征和规范效果，委托关系体现的是主体信用，信托关系体现的是资产信用。信托关系更能为资产证券化提供保障和支持。以信托关系作为法律基础，符合资产证券化的核心特征，即基础资产的独立性要求，同时也可以解决目前专项计划财产的范围受限的问题。认识资产证券化的法律基础，更多的是依靠法律方法中的类型观察，而非单纯的概念判断。此项解释方法立足于资产证券的事物之本质，包含有价值判断的因素，能够具体化法律规定，助力法律实践。 一、 法规的现状与问题 自从证券公司及基金子公司获准开展企业资产证券化业务以来，资产证券化业务获得了长足的发展，但随之而来的法规之间对资产证券化的法律基础的认识不同，资产证券化的核心问题，即制度基础问题，长久以来未能获得澄清，并导致了银行间与交易所的资产证券化，所适用的法律存在差异。同质性的金融业务，因监管机构的不同，导致法律性质被不同认定，亟待我们统一认识，推动资产证券化业务的法制进程。 (一) 从“客户资产”到“计划资产” 资产证券化与客户资产管理，是目前证券公司开展的最为重要的两项受托管理业务，并和自身传统的投行业务、经纪业务而有一定的区分。但资产证券化和客户资产管理，本身的业务本质有所不同，导致对于其中的核心要件，即计划资产的归属问题，法规之间又有不同的规定。 1. 资产管理业务 证券公司从事接受客户的委托、使用客户资产进行投资的证券资产管理业务，投资所产生的收益由客户享有，损失由客户承担，客户的交易结算资金、证券资产管理客户的委托资产属于客户，应当与证券公司、指定商业银行、资产托管机构的自有资产相互独立、分别管理。 基金公司及其子公司从事特定资产管理业务，委托财产独立于资产管理人和托管人的固有财产，并独立于资产管理人管理的和托管人托管的其他财产。 对于证券公司与基金公司及其子公司，在从事资产管理业务时，委托的财产的法律定位，独立于管理人和托管人是两者一致的特点。惟应注意者，基金公司及子公司的资产管理业务中，并未明确委托财产是否属于委托人，或者也是独立于委托人，但证券公司从事资产管理业务，委托财产被明确定义为“属于客户”。从文义解释而言，此处所称之“客户”，似应指委托人。 2. 资产支持专项计划 证券公司及基金管理公司子公司从事资产证券化业务中，专项计划的资产独立于原始权益人、管理人、托管人及其他业务参与人的固有财产，因管理、运用、处分或者其他情形而取得的财产，归入专项计划资产。 对于资产证券化业务中，专项计划财产较之于资产管理业务，有了更为清晰的独立性。不仅仅独立于管理人和托管人，更是独立于原始权益人，甚至包括独立于“其他业务参与人”，而不似资产管理业务中，要么归属于客户或委托人，要么语焉不详。 (二) 存在的问题 资产证券化业务中，对资产独立性所提出的较高要求，其实更多的是依靠业务中的合同关系予以体现，法规的“法定”层面，很难完全覆盖合同“意定”需要达到的效果。“法定”的效力位阶越高，其实越不利于对规范的具体化。资产证券化的法律基础，其实在于各项细则，而非立法机关制定的法律。监管细则受限于法律授权和制定机关的权限，虽然具体，但适用范围有限。法律具体化一方面可以依靠国家立法来正式完善，一方面也可以依靠法律解释的方法来实现。 1. “意定”与“法定” 资产证券化业务中，计划财产的属性，是通过合同约定的方式赋予效力，抑或根据法律规定产生的效力？由于资产支持专项计划未有明确的国家立法，其设立依据，仅停留在部门规章的层面，因此专项计划层面的法律效力，尤其是计划财产的法律地位，往往通过监管部门、审核部门，对计划项下的法律文件，规定了格式化的标准条款，而获得相对统一的表述和效力。 监管部门主导的规定法律文件的必备条款，以替代“立法”的活动，可以解决很多具体层面的问题，但对于专项计划财产的法律地位等，涉及专项计划的法律基础的问题，其实超出了当事人合同约定的层次，是一个普遍性的规范问题，应该以“法定”来解决目前“意定”的现象。 2. “法定”的效力位阶 国家立法层面的制定法，相当多的法律规定需要具体化后才能够付诸实践，资产证券化即是显著之例。因此监管部门制定实施的部门规章，在法律授权的范围内，对所监管的对象可以适用。监管部门对于某一细分业务领域内的普遍性问题，又可以委托负责更为具体的审核、备案、行业自律监管等实际部门，制定实施更有针对性的条例、办法或细则，委托其实施抽象行政行为。 从国家立法、行政法规、部门规章、自律协会的受委托而实施的抽象行政行为，“法定”的位阶虽然降低，但“法定”内容的具体化程度，却反而获得增加。但需要说明的是，“法定”内容的具体化，伴随而来的是，适用范围的缩减化。国家制定的法律，对所有行为主体均得以适用，但未必所有内容均已具体而可操作。从目前金融监管实践来看，指导某项业务操作的细则、办法或意见，往往都是通过委托立法或者委托行政而得以实现。若被监管的主体性质，不属于制定单位的监管范围，即使所制定的业务细则或者办法，具备了实施的基础，但对该行为主体，却可能是无法适用。 3. “法定”与解释 法律解释也是具体化法律规定的一种方法。对法律的权威解释，除了制定法律、法规、规章或者其他抽象性行政行为的主办部门，自身做出的制定说明之外，司法机关、学说见解，也可以根据一定的科学的方法，解释法律规定，具体化法律内容，并助力于法律实践。资产证券化的法律基础，有待于法律解释的参与和贡献。 二、 克服“具体化”的局限性 资产证券化的法律基础，其实并未见之于现行的国家立法中，需要通过行政监管部门的授权立法、委托立法等活动，将此项业务的法律基础，得以具体化的规定。但在具体化的过程中，产生了法律位阶下移、适用范围收窄的现象，这些问题需要通过一定的法律解释的方法来克服，并最终发现资产证券化的法律基础在于信托关系。 (一) “解释论”的优先性 企业资产证券化，目前限制在证券公司及基金子公司，但计划的法律属性，尤其是计划财产的法律地位，显然已超越了《证券公司及基金子公司资产证券化业务管理办法》可以解决的范围。目前在短期内，可能无法期待立法机关通过专门立法的方式解决此问题。可选择的替代方案，是在现行有关法律中，寻找与资产证券化有关的法律规定，总结他们的特征，并与资产证券化业务进行类比，以法律方法，发现资产证券化业务的法律基础。 (二) 两项解释：委托与信托 目前对资产证券化业务的法律解释，主要有信托关系和委托关系。由于监管机构不同，一般而论，信托关系由于以《信托法》为基础，适用对象主要为信托公司，属于银监会的监管范围；委托关系以《合同法》为基础，适用对象包括一切民商事主体，并未有专属的适用对象，有利于广泛适用。但解释适用某项法律规定，更多的应该面向法律事实本身，总结企业资产证券化的业务本质，可以发现《信托法》所提供的信托财产的法律属性，对此项事物之本质，更有支持和保障。 1. 事物之本质：资产信用还是主体信用 法学方法上提倡事物之本质，认为事物的实际存在的结构中，蕴含了规范性 要求，有待发现，并可形成法源。就此而论，以资产证券化业务的核心逻辑，即从主体信用，迈向资产信用而观察，可以发现，资产证券化的价值在于基础资产，而非仅在于提供基础资产的原始权益人。因此基础资产的独立性，必然要高于其他的资产管理业务。在其他非属资产证券化的资产管理业务中，可以模糊化或者干脆将基础资产归属于委托人，但在资产证券化业务中，则必不可如此，否则资产的信用必将混同于主体的信用，资产证券化业务将和普通债券发行，必无甚区别。可以说基础资产的法律地位，决定了资产证券化业务的存在价值。反之，资产证券化业务的事物本质，决定了基础资产法律性质的现实要求。 2. 委托关系与主体信用 委托关系是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的所签订的合同关系。受托人根据委托人的指示处理委托事务，受托人处理委托事务所取得财产，应当交付给委托人。从法条文义来看，委托合同的利益保护，以委托人为核心9，委托财产归属于委托人，以此项法律关系作为资产证券化的法律基础，基础资产的法律地位必将与委托人的其他财产无法分离，资产证券化的委托关系的解释，将导致主体信用成为核心逻辑。 3. 信托关系与资产信用 《信托法》第二条规定，本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。本条规定，自立法开始即有重大争议，即信托财产的交付是否是信托关系的成立要件，但至少从营业信托的实践来看，信托关系均以开立独立的信托账户为运作载体，尤其是以交付资金所成 立的集合资金信托，账户名义的变更，其实表明了财产转移的关系。 交付信托财产以成立信托关系，信托财产独立于委托人、受托人和受益人，资产证券化业务若能以信托关系作为法律基础，可以更好的支持“资产信用”的业务逻辑。 (三) 信托关系的类型思考 《信托法》对资产证券化的资产信用，较之民法委托关系，更有支持和保障，此项观察结果，将有助于对信托与资产证券化业务之间，做类型上的思考。相比于概念和定义，类型的认定和判断，更多的体现了类比的方法，以价值导向取代完全的逻辑推论，面向资产证券化业务的核心特征，提出信托关系作为法律适用的结论，可以统一银行间市场与交易所市场中两类资产证券化业务的法律基础，促进资产证券化业务健康发展。 1. 信托的概念与类型 《信托法》第二条对信托的定义，只是揭示了信托的若干特点，诸如信任、财产委托或交付关系、信托目的是为受益人利益等，其实远未达到法律概念在逻辑上的要求，即“穷举一切特征”。因此，举凡法律上重要的定义，诸如《合同法》中的各类有名合同，《民法总则》中的物权、债权或其他各类权利，更多的其实是“类型”，而非“概念”。 类型与概念的重要区别在于各自的思考方法的不同。概念的判断，须结合形式逻辑的方法，以涵摄的思考方式为之。类型则是总结事物特征，并与所提出的类型特征相类比。概念系以舍弃不重要的特征，并不断抽象而成，而类型相比于概念，其规范含义更为丰富，亦更有具体化之可能。 2. 核心特征与类型判断 信托关系中最重要的特征，即信托财产的交付与归属。委托关系与信托关系的区别亦在于此，资产证券化的逻辑，资产信用与主体信用的区别，其实亦在于此。结合目前的业务实践，尤其是法规本身已经提出了资产独立性的要求，交付资产至管理人处，应该符合信托的财产交付的特征，以信托关系总结资产证券化的核心观点，即资产独立所带来了信用或收益，较委托关系所体现的主体信用，更符合业务的本质。 3. 交付财产的形式：货币与财产权利 《信托法》第十四条规定，受托人因承诺信托而取得的财产为信托财产。法条文义并未对信托财产的具体形态做出规定。信托公司开展营业信托的实践中，发展出来两类最主要的信托财产形态，即货币资金和其他财产性权利13。前者称之为资金信托，后者称之为财产权信托。 目前资产证券化的广义市场，包括银行间的信贷资产证券化与证券交易所挂牌的企业资产证券化。两项业务中，银行间市场的证券化基本以《信托法》及其附属的监管法规作为法律基础，其初始计划财产可以是信贷资产等非货币形式的财产性权利。企业资产证券化，因尚未确立《信托法》作为适用基础，无法完全适用《信托法》对信托财产的广义规定，行业目前仅能开展初始计划财产为货币资金的专项计划。 由此可见，确立专项计划的信托属性，能够使专项计划，得以适用《信托法》对信托财产的规范方式，跳出监管机关的专门法规的适用限制，真正具体化法律规定，推动资产证券化业务的进一步开展。 三、 结论 目前资产证券化行业中，对于计划财产的独立性有了较高的要求。此项独立 性要求是资产证券化业务立足于资产信用的内在逻辑的开展。如果以委托关系作为资产证券化业务的法律基础，计划财产的法律属性将从属于委托人自身的其他财产，资产证券化业务中的资产信用，其实无从发挥。如果以信托关系作为资产证券化业务的法律基础，信托关系中财产独立性的特色可以充分发挥，资产证券化真正开展以资产信用的法律条件，已经具备。 此项法律关系的认识方法，不是从概念的定义出发，而是信托关系的类型观察，并对比资产证券化业务的核心特征而得出。法律解释的方法基础，可以提供认识法律现象，解释法律条文的不同视角。信托关系作为资产证券化业务的法律基础，可以使目前的银行间和交易所两类资产证券化的法律属性，得以统一，使企业资产证券化可以真正享有《信托法》所提供的制度供给。 |
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