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12月28日，住建部官网发布了《建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（征求意见稿）。作为第二个即将作为部门规章发布的工程总承包政策，大家都期待了很长时间，终于在步入2018年之前发布了征求意见稿，意义非同一般。
2017年12月22日，笔者有幸参与了上海建纬律师事务所主办的《建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（草案）公开研讨会，对这部法律的有些条款有了更深刻的认识。特应工程总承包之家邀请，写下了19条注解，分享给工程总承包之家的各位朋友。 比心，爱你！
《建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（征求意见稿）注解
1、适用范围
房屋建筑和市政基础设施项目实行工程总承包适用本办法。
2、工程总承包的定义
本办法所称房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包（以下简称“工程总承包”），是指从事工程总承包的单位按照与建设单位签订的合同，对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程或者若干阶段的承包，并对工程质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。
注解：关于上述定义为何没有体现勘察的问题，主要考虑初勘一般由建设单位完成，详勘由总承包单位完成，已经涵盖，故未列明。
3、工程总承包方式适用的项目
建设单位应当根据工程项目的规模和复杂程度等合理选择建设项目组织实施方式。政府投资项目、国有资金占控股或者主导地位的项目应当优先采用工程总承包方式，采用建筑信息模型技术的项目应当积极采用工程总承包方式，装配式建筑原则上采用工程总承包方式。
建设范围、建设规模、建设标准、功能需求等不明确的项目不宜采用工程总承包方式。
注解：本条款对于适宜采用工程总承包的项目，采用了“3 1”的列明方式，即三个适合的还有一个除外条款。
立法之初，本打算借鉴深圳福田区文件的做法，详细列举适宜采用工程总承包模式的项目种类，后考虑各个地区、不同项目等差别太大，难以穷尽，故采用此除外方式。 值得一提的是，需求不明确的项目，会在实施时发生很多变更，对于总价包干是一种灾难。 此外，对于“政府投资项目、国有资金占控股或者主导地位的项目”，根据相关机构的市场调查，国外此类项目实际采用工程总承包模式的真实比例并不高，因其工程造价是一个固定价，对监督机关不具有“可解释性”，根据国办发〔2017〕19号文的要求，为推动工程总承包的发展，也将其列入。
4、工程总承包的主要方式
工程总承包一般采用设计－采购－施工总承包或者设计－施工总承包方式。建设单位也可以根据项目特点和实际需要，结合发包工作范围和内容，按照风险合理分担原则采用其他工程总承包方式。
注解：工程总承包的模式有设计 采购 施工总承包（E-P-C）、设计 施工总承包（D-B）、设计—采购总承包（E-P）、采购—施工总承包(P-C)等方式。 考虑我国工程总承包在初步发展阶段，管理抓重点，故说明一般采用E-P-C、D-B，建设单位亦可根据工程特点，采用其他方式。
5、工程总承包单位的组织结构
工程总承包单位应当建立与工程总承包业务相适应的、具备项目设计管理、采购管理、施工管理、试运行管理以及质量、安全、工期、造价等综合管理功能的组织机构和管理制度。
注解：本条为一般条款，工程总承包工作是一个复杂的集成工作，需要良好的总协调、总管控能力，总承包单位应加强自身管理，更好的适应市场需求。
6、建设单位的项目管理
建设单位应当加强工程总承包项目全过程管理，履行合同和法定义务。具有全过程项目管理能力的建设单位可以自行对工程总承包项目进行管理，也可以委托项目管理单位对工程总承包项目进行管理。
项目管理单位不得与工程总承包单位具有利害关系。
注解：从理论上讲，工程总承包模式下，建设单位的管理工作大大减轻，绝大部分管理、协调工作由应当总承包单位完成，故本条款一开始有一定争议，考虑到我国尚处于初期阶段，要做到“甩手掌柜”还不具备条件，故本条也强调了对建设单位的一般要求。
7、发承包的风险分配
建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，公平、合理分担风险。
建设单位承担的主要风险一般包括：
（1）建设单位提出的建设范围、建设规模、建设标准、功能需求、工期和质量要求的调整。
（2）建设单位提供的水文、地勘、地形、勘察和地质资料，工程可行性研究报告，方案设计和初步设计等相关文件，不真实，不准确，不及时。
（3）主要工程材料价格和招标时基价相比，波动幅度超过总承包合同约定幅度的部分。
（4）国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化。
（5）难以预见的地质自然灾害、不可预知的地下溶洞、采空区或障碍物、有毒气体等重大地质变化，其损失与处理费由建设单位承担。
（6）其它不可抗力所造成的，工程费的增加。
除以上建设单位承担的风险外，其他风险可以在工程总承包合同中约定由工程总承包单位承担。
建设单位要求工程总承包单位出具履约担保的，建设单位应当向工程总承包单位出具支付担保。
注解：本条款多为原则性规定，对于风险的划分这一重要环节，发承包双方应当在招标文件或合同中妥善分担。这里给出建设单位应承担的主要风险，目的在于引导不要出现风险全部推给承包人的情形，让风险分配更加合理。
8、合同价格形式 工程总承包计价依据住房城乡建设主管部门制定的计价方式和计价方法，由双方在工程中承包合同中约定。
工程总承包项目宜采用固定总价合同。
依法必须招标的工程项目，合同固定价格应当在充分竞争的基础上，合理确定。除工程总承包合同约定的变更调整部分外，合同固定价格原则不予调整。政府投资项目，对工程总承包单位采用技术创新或设计施工优化节省投资的，建设单位和工程总承包单位可在合同中约定节省投资部分的分成比例。
除合同明确约定外，建设单位不得将工程总承包项目的审计结论作为结算依据。
注解：考虑工程总承包的特点及不同项目自身的特殊性，对于合同的价格形式，固定总价用了“宜”而不是“应”字，同时相比建市[2016]93号文，去除了成本加酬金形式。 对于“政府投资项目”建设单位和工程总承包单位约定分成比例这个条款，争议很大，上文既说明了固定总价，这里又指出要分成，实践中不知如何操作，如果分成比例低，总承包单位怕是也没有去优化成本的动力，这就违背了推广该模式的初衷，这也是一个悖论。 对于工程审计的问题，长久以来，对于以审计结论作为结算依据一直争议很大，好多地方甚至以地方性法规等形式明确该方式。人大法工委也已明确此方式欠妥。对于合同中没有约定的，从司法实践来看，也不支持该方式。故本条明确列明，有一定指导意义，但笔者对此也不甚乐观，鉴于目前发包方的优势地位，在合同中注明该条款可能会增多，以形成实际对此条款的利用和规避。
9、发包阶段和条件
与前期条件充分的工程项目，建设单位根据项目特点，在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，按照确定的项目范围、建设规模、建设标准，、功能需求、投资限额、工程质量和进度要求等进行工程总承包项目发包。
建设单位发包前应当自行或者委托设计咨询单位就项目范围、建设规模、建设标准、功能需求、投资和服务采购成本等建设方案深入研究，认真落实资金来源和资金使用计划，合理确定项目建设工期，依据可行性研究报告、方案设计或初步设计文件等基础资料，制定项目实施计划和项目管理方案。
注解：本条款列明了可以发包的阶段及基本要求，同时也明确了建设单位的责任，要求建设单位在发包前要做一些基础性工作，不能所有工作都直接丢给总承包单位，否则即加重了总承包单位的责任和风险，对该模式的发展也不利。
10、发包方式
建设单位可依法采用招标或者直接发包的方式选择工程总承包单位。 工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中有任何一项属于依法必须招标的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。
注解：对于工程总承包的招投标，并无相应的直接规定，规模和标准无从参照，本条规定解决了这个问题（参考原计委3号令）。
11、投标人资格条件
工程总承包单位项目投标人应当具备以下条件： （1）具有发包工程规模相适应的工程设计资质，（具备工程设计事务所资质除外）或施工总承包资质； （2）具有相应的财务风险承担能力； （3）具有本办法第八条规定的组织机构和管理制度； （4）具有工程总承包相适应的项目管理专业人员； （5）有发包工程相类似的工程业绩； 工程总承包项目投标人不得是发包工程的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位，也不得是与与这些单位有利害关系的关联单位。
招标人公开发包阶段前的可行性研究报告或设计文件的，发包阶段前的可行性研究报告编制单位、设计文件编制单位可以参与项目投标。
注解：本条规定明确了工程设计专项资质、前期单位可以参与总承包，解决了实践中的一些争议，对该模式的发展有很大的积极意义。
12、项目经理的资格条件
工程总承包项目经理是具备法律法规及本办法规定资格并经工程总承包单位任命和授权，在任命或授权范围内负责工程总承包合同履行和项目管理的项目负责人。
工程总承包项目经理，应当具有相应的工程建设类注册执业资格，包括注册建筑师、勘察设计注册工程师、注册建造师、注册监理工程师，或具备工程类高级及以上职称，熟悉工程技术和总承包项目管理知识以及相关法律法规，具备较强的组织协调能力和良好的职业道德，担任过与拟建项目相类似的工程总承包项目经理、设计项目负责人或者施工总承包项目经理。
注解：原建市[2016]93号文件规定“工程总承包项目经理的基本要求。工程总承包项目经理应当取得工程建设类注册执业资格或者高级专业技术职称，担任过工程总承包项目经理、设计项目负责人或者施工项目经理，熟悉工程建设相关法律法规和标准，同时具有相应工程业绩”。 本条较之更加细化具体，同时考虑工程总承包项目特点，从原来的“工程建设类注册执业资格或者高级专业技术职称”改为了“工程建设类注册执业资格或具备工程类高级及以上职称”，强调了是工程类的高级职称。
13、投标文件编制期限
招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间。依法必须招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，不宜少于三十日，国家重大建设项目以及工艺复杂有特殊要求的项目不宜少于四十五日。 注解：本条相比招投标法，考虑工程总承包的复杂性，对投标日期进行了原则性的延长。实践中，还是要根据工程的特点及发承包的阶段不同妥善安排时间。
14、工程总承包单位的分包
工程总承包单位可根据合同约定或者经建设单位同意，将工程总承包项下的设计和施工业务分包给具有相应资质的单位。
工程总承包单位同时具有相应的设计和施工资质的，可以将工程的设计或者施工业务分包给具备相应资质条件的设计单位或施工单位，但其自行实施的施工或设计的主体部分不得分包给其他单位。
工程总承包单位仅具有相应设计资质的，应当将工程总承包项目中的全部施工业务分包给具有相应施工资质的企业，不得将主体部分的设计分包给其它单位，工程总承包单位仅具有相应施工资质的，应当将工程总承包项目中的全部设计业务分包给具有相应设计资质的企业，不得将主体部分的施工分包给其他单位。
注解：工程总承包的分包一直是争议最大的问题，本条对此作了突破性的规定，为该模式的发展提供了制度保障。 对于总承包中设计或者施工的分包，究竟是应当分包给一家单位还是分包给不同单位，本条款未作进一步规定，本着“法无禁止即可为”的原则，发承包双方可以在合同中约定或根据项目实际情况协商处理。
15、工程总承包单位的分包方式
工程总承包的分包，可以采用直接分包方式。
但以暂估价形式包含在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须招标的项目范围且达到国家规定应当招标规模标准的，应当依法招标。暂估价的招标可由建设单位和工程总承包单位单独招标，也可以由建设单位和工程总承包单位联合招标，具体由建设单位在工程总承包招标文件中明确。 注解：对于工程总承包中的分包问题，尤其是国资项目，是否应当二次招标，这也是一个有争议的问题，本条对此做出了直接规定，解决了实践中的疑虑。 同时对于暂估价项目的招标到底由谁来招，如果由工程总承包单位来招标，那么它自己是否可以投标？实践中也存在争议和不同做法，本条款规定有很强的指导意义。
16、禁止工程总承包单位的转包
工程总承包单位不得将工程总承包项目进行转包，不得将工程总承包项目中设计和施工全部业务一并或者分别分包给其他单位。 采用联合体方式承包工程的，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方既不按照其资质实施设计或施工业务，也不对工程实施组织管理，并且向联合体其他成员收取管理费或者其他类似费用的视为联合体一方将承包的工程转包。 注解：对于联合体的转包问题，目前法律无此规定，本条为创新性规定，目的在于避免出现以联合体之名行工程转包之实。
17、工期责任 建设单位不得设置不合理工期。 工程总承包单位对工期全面负责。工程总承包单位应对项目总进度和各阶段的进度进行管理，通过设计、采购、施工、试运行各阶段的协调、配合与合理交叉，科学制定、实施、控制进度计划，确保工程按期竣工。 注解：此处的不得设置不合理工期，包括了招投标和合同签约协商两个阶段，工程全过程均不得不合理压缩工期。
18、安全生产许可证管理 工程总承包单位自行实施工程总承包项目施工的，应当依法取得安全生产许可证；将工程总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应资质的施工单位的，施工单位应当依法取得安全生产许可证。 工程总承包单位不具备施工资质和安全生产许可证时，工程总承包单位主要负责人、项目经理和专职安全生产管理人员应当取得相应的安全生产考核合格证。 注解：目前只有施工单位才能取得A、B、C类安全证书，后期会修改相关管理规定，工程总承包单位为设计单位时，亦可考取。
19、施工许可证办理的条件 工程总承包项目建设单位申请领取施工许可证，可以提交建设单位与具备相应施工资质的工程总承包单位签订的工程总承包合同，或者工程总承包单位与施工单位签订的施工分包合同，作为已经确定建筑施工单位的条件。可以提交当前阶段按规定经审查合格的施工图设计文件，作为申请领取施工许可证所需的图纸。可以提交由工程总承包单位组织编制的施工组织设计文件，作为保证工程质量和安全的具体措施。 县级以上地方人民政府城乡建设主管部门不得违反法律法规规定和本办法规定，增设办理工程总承包施工许可证的其他条件。 注解：本条款为设计与施工的交叉作业奠定了基础，也符合工程总承包的本质要求，预计以后工程工期会大幅减少。
20、质量终身责任制 工程总承包单位及项目经理依法承担质量终身责任，工程总承包项目在永久性标牌、质量终身责任信息表中应增加工程总承包单位及其项目经理的信息。 注解：项目经理终身责任制一直是一个颇具争议的话题，在设计、施工分离时，项目经理仅需对设计或施工负责，对是否应该承担终身质量责任尚有争议，现在如果设计单位为工程总承包方，施工全部分包，该项目经理究竟是对其具体实施的设计部分负责，还是对设计、施工全部承担质量责任？如果全部承担，该责任是否过重，本条款并未详细说明，有待进一步明确。 作者：王清龙，工程总承包之家一线创作人 |
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